Правовые аспекты social media marketing (SMM) в России

В современном мире информационных технологий Интернет-пространство становится основным полем битвы за клиента, а самые активные действия ведутся на фронтах социальных сетей. Поэтому неудивительно, что вопросы, связанные с проведением рекламных кампаний в Facebook, ВКонтакте, Twitter и LinkedIn, приобретают все большую актуальность.

Реклама VS информационное сообщение

Является ли конкретное сообщение рекламой или же чем-то иным – один из принципиальных вопросов для рекламодателей, в особенности для тех, кто продвигает свои товары или услуги в сети Интернет, поскольку требования Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), применяются только к такой информации, которая соответствуют определению «рекламы».

Ст. 3 Закона о рекламе: 

«Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направ-ленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

Как следует из приведенного выше определения, информационное сообщение будет являться рекламой при условии соответствия двум признакам: (1) адресованность неопределенному кругу лиц; и (2) направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Формальное несоответствие одному из этих признаков должно исключать возможность квалификации сообщения в качестве рекламы. Несмотря на кажущуюся ясность указанных критериев, определение «рекламы» часто становится предметом спора между регулятором – Федеральной антимонопольной службой России (далее – ФАС) – и участниками оборота.

1. Неопределенный круг лиц

Письмо ФАС от 5 апреля 2007 года № АЦ/4624: 

«[П]од неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена».

Для социальных сетей признак «неопределенного круга лиц» имеет свое преломление. Так, например, администраторы публичных групп («пабликов») ВКонтакте могут утверждать, что размещаемые посты по определению не являются рекламой, так как круг лиц-адресатов заранее известен и ограничен подписчиками. Такой аргумент едва ли устоит в суде. Как правило, суды склонны не считать рекламой только персонифицированные сообщения, где конкретный получатель однозначно и заранее известен. SMS-сообщения, рассылаемые мобильными операторами, признавались рекламой, даже несмотря на то что круг лиц (абонентов) в принципе заранее известен мобильным операторам (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2015 года № Ф05-11160/2015 по делу № А40-5209/2015). Суд в данном случае указал, что специфика связи с абонентами (рассылка на конкретный номер) сама по себе не может являться основанием для квалификации информации как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В случае пабликов в ВКонтакте или Facebook администраторы не могут заранее знать всех получателей сообщения, ведь подписчики могут сделать репост, и сообщение появится в новостной ленте пользователей, которые не были заранее известны администраторам. Более того, администраторы открытых пабликов не могут заранее знать, кто может зайти на их страницу и увидеть рекламное сообщение. Такая же логика распространяется и на корпоративные страницы в социальных сетях, доступа к которым не ограничен.

Таким образом, сообщения в социальных сетях в большинстве случаев будут рассматриваться в качестве адресованных неопределенному кругу лиц. Исключением из этого правила могут стать закрытые группы, администраторы которых заранее знают всех подписчиков и могут ограничить возможность делать «репосты» размещенных сообщений. Однако в настоящий момент описанные фактические обстоятельства не были предметом рассмотрения судов или ФАС, поэтому указанные характеристики (закрытая группа, отсутствие возможности «репостов») являются скорее аргументами в случае спора, нежели однозначным средством защиты.

2. Направленность на привлечение внимания

Что для маркетолога безусловно направлено на привлечение внимания, с точки зрения Закона о рекламе может быть просто информацией о товаре и, соответственно, рекламой не являться.

Письмо ФАС от 28 августа 2015 года № АК/45828/15: 

«Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования».

Такой подход к определению рекламы не является однозначным. Например, красочное, но достоверное повествование об истории алкогольного напитка определенного бренда является допустимой информацией об истории товара или запрещенной рекламой? Или же, например, описание в AppStore полезных свойств приложения для похудения является информацией о товаре или рекламой медицинского изделия, в отношении которой предусмотрено множество ограничений?

В такой ситуации судебная практика идет по пути рассмотрения каждого конкретного случая в комплексе со всеми обстоятельствами дела. При определении признаков рекламы суды обращают внимание в первую очередь на ее способность закрепить образ объекта рекламирования в памяти потребителя. Например, информация об Автошколе «Форсаж», размещенная на странице ВКонтакте совместно с изображением актера Вин Дизеля, была определена судом в качестве рекламной, даже несмотря на несогласие самой ФАС (Постановление 13-го Арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2015 года по делу № А26-7219/2014). Суд отметил, что актер является одним из главных героев одноименного кинофильма «Форсаж», «содержащего сцены с участием опытных гонщиков», и размещение его изображения на странице в социальной сети одновременно с информацией о деятельности Автошколы стимулирует интерес к ней, а также способствует продвижению ее услуг на рынке и формированию положительного к ней отношения.

Стоит отметить, что не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. Исключением может стать информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров, например, когда такая информация представлена в виде всплывающего баннера.

Признак направленности на привлечение внимания остается открытым для толкования судами в каждом конкретном деле. Например, описание состава алкогольного напитка может быть допустимым информационным сообщением, в то время как описание его вкусовых качеств уже может трактоваться в качестве рекламы (Постановление 15-го Арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 года по делу № А53-18888/2013). Участникам рынка рекламы, стремящимся максимально снизить коммерческие риски, стоит исходить из презумпции направленности на привлечение внимания любого сообщения.

Реклама VS брендинг

Иногда маркетологи интересуются: если нельзя рекламировать, например, алкоголь, можно ли продвигать сам бренд напитка? На практике такая деятельность по продвижению самого бренда без привязки к конкретному товару (или услуге) называется «брендингом». С точки зрения Закона о рекламе, в случае брендинга объектом рекламирования будет не конкретный товар, а средство индивидуализации (товарный знак, фирменное наименование и т.д.). В отношении такого вида маркетинга предусмотрено категоричное правило.

Ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе: 

«Специальные требования и ограничения, установленные [Законом о рекламе] в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого [Законом о рекламе] установлены специальные требования и ограничения».

Таким образом, если в отношении рекламы конкретного товара предусмотрены специальные требования, такие требования будут распространяться и на брендинг этого товара (продвижение средств индивидуализации).

Сарафанное радио или маркетинг «из уст в уста» (word-of-mouth marketing)

Как известно, одной из наиболее эффективных и одновременно сложных методик маркетинга является сарафанное радио или word-of-mouth marketing. Речь идет о передаче информации о товаре одним удовлетворенным потребителем другому. Такая передача может осуществляться как в рамках живого общения, так и посредством сети Интернет. В последнем случае речь идет о, так называемом, пользовательском контенте (user-generated content).

В первую очередь стоит отметить, что российское законодательство не содержит специальных норм, регулирующих этот вид рекламы. Поэтому в отношении такой рекламы будут применяться общие принципы, сформулированные в Законе о рекламе, а также нормы гражданского законодательства.

Наиболее вероятным сценарием недобросовестного поведения в контексте сарафанного радио может быть попытка распространять позитивные отзывы о товаре от имени якобы непредвзятых и независимых потребителей, на самом деле являющихся «агентами» производителя. В данном случае ФАС, вероятнее всего, усмотрит нарушение общих требований о достоверности и добросовестности, сформулированных в ст. 5 Закона о рекламе.

Стоит отметить, что такой «агент», действующий по инструкциям производителя товара, может быть привлечен к персональной ответственности. Так, в одном деле ФАС привлекла пользователя сети ВКонтакте, разместившего у себя на странице ненадлежащую рекламу ресторана (Решение УФАС по Вологодской области от 25 июля 2015 года по делу № 14/2015). В данном деле пользователь разместил рекламу с использованием утверждений в превосходной степени «самый». Любопытно, что пользователь взял всю вину на себя, заявив, что разместил рекламу по собственной инициативе. В итоге предписание об устранении нарушения было выдано только пользователю, а не ресторану, в пользу которого такая реклама была фактически осуществлена.

Другой распространенной практикой в области сарафанного радио является заказ положительных публикаций о продукте у уважаемых авторов в сети Интернет (блоггеров). В США на таких блоггеров возлагается обязанность раскрыть факт наличия отношений с лицом, заказавшим публикацию. В российском законодательстве такого требования нет, хотя оно и может быть выведено из общих принципов о добросовестной и достоверной рекламе.

В целом российское законодательство не содержит специальных правил о маркетинге из уст в уста и пользовательском контенте. Тем не менее стоит ожидать, что в случаях явного злоупотребления суды и ФАС будут готовы широко толковать общие принципы для пресечения нарушений.

Рекламодатель VS рекламораспространитель

В случае если конкретное информационное сообщение будет признано рекламой, возникает закономерный вопрос о том, кто должен нести ответственность за возможные нарушения. Закон о рекламе предлагает три возможных субъекта ответственности: (1) рекламодатель, (2) рекламопроизводитель и (3) рекламораспространитель.

Ст. 3 Закона о рекламе:

«Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо».

«Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму».

«Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств».

Конкретные составы правонарушений, за которые несут ответственность указанные выше субъекты, определены в ст. 38 Закона о рекламе. Существуют отличия в режимах ответственности рекламодателя и рекламораспространителя (хотя они и пересекаются в большинстве случаев). Рекламопроизводитель несет ответственность за любые правонарушения, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Субъекты могут привлекаться к ответственности как отдельно, так и совместно за одно правонарушение.

Принципиальным отличием в режимах ответственности между рекламодателем и рекламораспространителем является тот факт, что ответственность за нарушение правил распространения рекламы в сети Интернет (ст. 18 Закона о рекламе) несет именно рекламораспространитель. В то же время и рекламодатель и рекламораспространитель наравне несут ответственность за нарушения требований о рекламе товаров, реклама которых не допускается (ст. 7 Закона о рекламе), о рекламе товаров дистанционным способом (ст. 8 Закона о рекламе) и о рекламе стимулирующих мероприятий (ст. 9 Закона о рекламе).

Если же речь идет о рекламе алкогольной продукции, то ответственность за ее содержание (ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе) несет рекламодатель, а ответственность за использование запрещенных каналов рекламы алкоголя (ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе) ложится на плечи рекламораспространителя. За отсутствие предупреждения о вреде алкоголя к ответственности могут быть привлечены оба.

Каждому участнику рынка рекламы стоит четко понимать свой статус и соответствующий такому статусу режим ответственности. Например, в случае размещения контекстной и таргетированной рекламы в социальных сетях рекламодателем будет являться производитель товара, в то время как социальная сеть будет являться рекламораспространителем. Именно потому, что социальные сети несут самостоятельную ответственность, рекламные сообщения почти всегда проходят проверку (модерацию) перед тем, как оказаться на просторах сети.

Рынок social media marketing в России безусловно будет продолжать расти, а используемые методики будут совершенствоваться. В свою очередь законодатель и регулятор будут все чаще обращать внимание на этот сегмент рекламы. Участникам рынка стоит следить за развивающейся практикой и адаптировать свои рекламные кампании с учетом требований законодательства.

контакное лицо