1. Как могут быть сформулированы ограничения?

Продавца в сделке (основателя) могут попросить:

1. Не вести хозяйственную деятельность, аналогичную деятельности компании-таргета (путем создания новой компании, а также на основании трудового или гражданско-правового договора);
2. Не приобретать акции/доли компаний, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности таргета;
3. Не переманивать клиентов/сотрудников или контрагентов компании-таргета;
4. Не применять технологии, разработанные в ходе совместной деятельности (например не воспроизводить и не распространять функционал ПО, который принадлежит компании-таргету).

2. Куда могут быть включены условия о неконкуренции?

Условия, ограничивающие конкуренцию, включаются в два вида договоров: 

1. При привлечении инвестиций (в том числе при создании совместного предприятия) условия включаются в корпоративный договор;
2. При продаже компании-таргета – в договор купли-продажи долей/акций.

Соглашение о неконкуренции также может быть не включено в состав других документов и быть оформлено в виде отдельного документа. 

3. Что говорит закон?

Российское законодательство о защите конкуренции, конечно же, стремится обеспечить максимальную конкуренцию участников рынка. Следовательно, на все возможные способы ее ограничения законодатель смотрит весьма строго: поэтому большинство попыток предпринимателей поделить товарные рынки по территории могут быть признаны картелем (п. 3 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ). 

С учетом этого, ФАС выделено 2 набора критериев, которым должны соответствовать условия о неконкуренции, чтобы быть действительными. Первый набор представлен в Разъяснениях ФАС «По порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности», а второй – там же, и в Разъяснениях «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией».

Первый набор включает критерии, обеспечивающие соразмерность ограничивающих конкуренцию условий. Эти критерии необходимо соблюдать всегда:

1. Положения о неконкуренции должны соответствовать целям совместной деятельности. Нонкомпит не может использоваться как прикрытие для деятельности, нарушающей антимонопольное законодательство. Например, если стороны совместного предприятия производят какой-то товар, то они не могут предусмотреть обязанность поддерживать одинаковую цену на этот товар, т.к. это подпадает под понятие ценового сговора.
2. Положения о неконкуренции не должны распространяться на иные товарные рынки кроме тех, на которых действует компания-таргет. Например, если основатель продаёт IT-компанию, распространяющую ПО на территории России, то он не может принять обязательство не распространять такое же ПО в Китае. Хотя чаще всего покупатели в сделках настаивают на включении именно таких условий, говоря о том, что в будущем планируют расширять товарные рынки. В таком случае единственным вариантом будет запретить конкуренцию на таких рынках только после того, как компания-таргет фактически на них выйдет. 
   Крайним выражением интереса покупателей в этой части являются попытки запретить осуществление сходной деятельности на территории всего мира. 

3. Положения о неконкуренции должны быть ограничены разумным сроком. ФАС рекомендует ограничивать действие положений о неконкуренции суммой сроков окупаемости проекта (до 5 лет) и сроков на извлечение прибыли (1-2 года после достижения окупаемости), т.е. не более 6-7 лет суммарно.
4. Положения о неконкуренции не должны предусматривать обмен информацией, которая упростит поддержание картеля или осуществление согласованных действий. Это в том числе информация о ценах товаров, выпускаемых сторонами соглашения о неконкуренции (в особенности о тех товарах, которые не выпускает их совместное предприятие), объёмах выпуска и др. вещах, которые позволят им (в том числе не напрямую) договориться о создании картеля.
   Этот критерий не очень актуален для отношений купли-продажи, в которых продавец продаёт бизнес, выходит из него и больше не взаимодействует с покупателем по его поводу. Однако он может быть актуален в соглашениях о ведении совместной деятельности, особенно заключенных между конкурентами.

Второй набор критериев во многом направлен на защиту интересов третьих лиц и государства:

1. Положения о неконкуренции не должны налагать ограничения на третьих лиц;
2. Результатом соглашения, включающего положения о неконкуренции должно стать: (1) совершенствование производства товаров, (2) стимулирование технического прогресса, или (3) осуществление сторонами прямых инвестиций на территории РФ;
3. Потенциальные потребители должны тоже получить определенные преимущества от данного соглашения. Среди таких преимуществ ФАС выделяет: (1) снижение цен на товары, (2) расширение ассортимента, (3) повышение качества, и др.

Второй набор критериев выглядит более сложным для соблюдения, уже как минимум потому что включает оценочные суждения. Однако есть и хорошая новость: второй набор критериев нужно соблюдать, только если у сторон соглашения, содержащего условие о неконкуренции, суммарно больше 35% доли на соответствующем товарном рынке. 

«Доля на товарном рынке» это то, какой процент товаров стороны соглашения на нём продали. Например, если каждый пятый продаваемый в России телефон – это iPhone, то доля Apple на товарном рынке мобильных телефонов на территории России составляет 20%. Если каждый четвертый телефон – Samsung, то суммарная доля Apple и Samsung на этом товарном рынке составит 45%.

4. Ответственность за ограничение конкуренции

Можно выделить два типа последствий: публично-правовые и гражданско-правовые.

1) Публично правовые последствия 

К самым суровым, конечно, стоит отнести уголовно-правовые последствия, предусмотренные ст. 178 УК РФ. Если какое-либо соглашение содержит положения об ограничении конкуренции и не подпадает под специальные критерии, благодаря которым такие положения будут допустимыми, то его заключение может повлечь уголовную ответственность, если его стороны в связи с этим соглашением: (1) извлекли более 50 млн. рублей дохода или (2) нанесли ущерб гражданам на сумму более 10 млн. рублей.

Это последствие действительно очень суровое, поэтому и применяется оно крайне редко: по данным различных интернет-СМИ (ссылка-1, ссылка-2) по этой статье выносят максимум 5-7 приговоров в год.

В поле административной ответственности нарушителей ждет штраф в размере 15% - 30% от выручки реализации соответствующих товаров/услуг или дисквалификация (ст. 14.32 КоАП РФ).

2) Гражданско-правовые последствия

Если сделка подпадает под случаи, когда она должна быть согласована с ФАС, противоречие любым изложенным выше критериям, скорее всего, заблокирует такое согласование. Однако согласованию с ФАС РФ подлежат сделки по продаже доли в компании, если активы компании по последнему бух. балансу стоят более 800 млн. руб. (ст. 28 135-ФЗ). Если ваша сделка подлежит согласованию с ФАС, то ФАС не даст на неё согласие пока будет считать, что она может (слишком сильно) ограничивать конкуренцию.

Ну и конечно, самый существенный риск связан с тем, что неграмотно сформулированное условие о неконкуренции (нарушающее критерии или слишком абстрактное) может привести к тому, что соответствующие интересы сторон просто не будут защищены судом. 

Так, в деле ООО «‎ВУШ» одноименная компания заключила несколько договоров, по которым предоставила контрагенту самокаты и лицензию на ПО для их краткосрочной аренды. Лицензионный договор предусматривал неустойку в 130 млн. руб. за его досрочное расторжение, а соглашение о его расторжении содержало условие о неконкуренции контрагента с ВУШ в течение 2-х лет с даты подписания.

Затем данные договоры были досрочно расторгнуты, ВУШ выплатил контрагенту соответствующую неустойку, но контрагент вскоре начал вести конкурирующую деятельность.

ВУШ попытался взыскать выплаченную неустойку обратно, как неосновательное обогащение контрагента, и аргументировал это тем, что неустойка выплачивалась контрагенту в качестве компенсации за упущенную выгоду, порожденную невозможностью вести деятельность с использованием лицензированного ПО. Следовательно, если контрагент ведет конкурирующую деятельность, то у него не образуется упущенной выгоды, и данная неустойка не подлежит уплате.

Аргументы ВУШ были отвергнуты судом, несмотря на всю свою логичность, ввиду следующего:

1. Основание для выплаты неустойки было установлено лицензионным договором, а положение о неконкуренции было закреплено в соглашении о его расторжении;
2. Само условие о неконкуренции не содержало санкций за его нарушение (например, возврата неустойки, ранее уплаченной по лицензионному договору).

Дело ВУШ относится не к M&A сделкам, а скорее к сделкам коммерческой концессии. Однако нормы относительно положений о неконкуренции в этих видах сделок довольно схожи, поэтому этот спор может послужить хорошим примером того, как непродуманные формулировки не смогли защитить реальные интересы бизнеса.

Отдельно заметим, что если условия о неконкуренции сформулированы слишком широко, то суд может отказать покупателю или инвестору в привлечении основателя к ответственности за их нарушение, ссылаясь на общий запрет злоупотребления правом. Такое право суда направлено на пресечение недобросовестного поведения и подобная практика, например, встречается в спорах по заверениям об обстоятельствах, где покупателю отказывают во взыскании убытков по заверениям, о недостоверности которых он знал/должен был узнать ещё до закрытия сделки.

5. Рекомендации 

За последнее время мы сопровождали несколько крупных сделок со стороны основателей/продавцов, в которых одним из самых обсуждаемых условий было положение о неконкуренции. Ниже приведем несколько стратегий, обеспечивающих баланс интересов сторон при формулировании этих положений:

1) Максимально «узко» сформулируйте понятие бизнеса или основной деятельности.

Это неотъемлемый термин разделов о неконкуренции. Именно через то, как будет сформулировано понятие основной деятельности компании, будет определяться нарушено ли положение о неконкуренции. 

Пример «узкой» формулировки: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения для оказания услуг по автоматизации документооборота клиентов с использованием объектов интеллектуальной собственности, указанных в приложении 3 к Договору.

‍Пример «широкой» формулировки, которая увеличит вашу зону ответственности: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения для оказания услуг по автоматизации документооборота клиентов.‍

Пример очень «широкой» формулировки, которая не поможет при согласовании обязательств об ограничении конкуренции, и в случае спора будет нуждаться в толковании через конкретную хозяйственную деятельность, осуществляемую Обществом: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения.‍

2) Обсуждайте конкретные формы конкурирующей деятельности, которые будут запрещены, не принимайте абстрактные формулировки и типовые списки. 

3) Не соглашайтесь на несоразмерные ограничения по территории и сроку.

Бессрочный нонкомпит на территории всего мира – попросту нерабочая история ни в РФ, ни в какой-либо другой юрисдикции. Хорошим аргументом в этом случае будет ссылка на рассмотренные выше разъяснения ФАС: они, конечно, не носят нормативного характера, но сомневаться в авторитетности толкования не приходится.

4) Если уже сейчас есть деятельность, которая попадает под определение конкурирующей деятельности в обсуждаемых документах, то раскрывайте информацию о ней в соглашении или письме о раскрытии.

5) Добавляйте в соглашение исключения, не вредящие его цели.

Примерами таких исключений могут быть разрешение основателю: (1) владеть долей до 10% в компаниях, осуществляющих деятельность, конкурирующую с бизнесом компании-таргета или (2) осуществлять конкретный вид конкурирующей деятельности (например, занимать должность ген. директора в конкретной другой компании) с согласия всех сторон.

6. Пример формулировок соглашения о неконкуренции 

Давайте закончим эту статью примером хорошего положения об ограничении конкуренции:

1. Стороны обязуются в течение всего срока владения Долей, а также в течение 2 лет с момента прекращения такого владения:
   - не осуществлять деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества;
   - не приобретать акции, доли в уставном капитале или иные права участия в юридических лицах, осуществляющих деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества; 
   - не входить в состав органов управления и не занимать должности в юридических лицах, осуществляющих деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества;
   - не привлекать работников Общества (а также лиц, оказывающих услуги или выполняющих работы для Общества на основании гражданско-правовых договоров), вовлеченных в Основную деятельность Общества, к участию в деятельности, конкурирующей с Основной деятельностью Общества, в частности путём заключения трудовых или гражданско-правовых договоров.
2. Стороны обязуются обеспечить выполнение обязательств, установленных п. 1, также своими аффилированными лицами (за исключением Общества).
3. Обязательства, установленные п. 1, действуют на территории Российской Федерации.
4. Обязательства, установленные п. 1, не распространяются на деятельность Стороны, которую она начала осуществлять до Даты подписания и продолжила во время действия Договора.
5. Сторона освобождается от соблюдения обязательств п. 1 в отношении конкретной сделки (и дальнейшего осуществления деятельности, конкурирующей с основной деятельностью Общества на основании этой сделки) при получении письменного согласия каждой из остальных Сторон.
6. Сторона обязана выплатить штрафную неустойку в размере N руб. каждой из остальных Сторон за каждое нарушение п. 1 или п. 2.

*     *     *

Надеемся, что наш материал станет для вас полезным инструментом в переговорах.

Статья подготовлена Кушнером Ильей и Каревой Ириной – юристами Buzko Krasnov.

По всем вопросам пишите на irina.kareva@buzko.legal или в Телеграмм @kareva_ira, @buzkokrasnov_info.