Все об опционных программах для сотрудников в России

Стартапы

Кто сталкивался с необходимостью внедрить опционную программу для ключевых сотрудников в российских реалиях знает не понаслышке, что это не так уж просто. Есть много экзотических вариантов, но вот классического ESOP по российскому праву никто не встречал. Вместе с тем выдача опционов является распространенной практикой за границей и важным инструментом мотивации лучших работников.

Столкнувшись с этим неоднократно, мы решили сделать типовую документацию для внедрения опционных программ в России. Сразу обращаем ваше внимание, что предлагаемые документы и схема – это предварительная концепция, которая будет обновляться, в том числе на основании ваших комментариев к этой статье. Поэтому добро пожаловать в комментарии, если у вас есть конструктивная критика.

Статья получилась большая, но мы хотели максимально подробно объяснить свою логику и сдвинуть с мертвого места тему, которая, по нашему мнению, действительно важна для развития предпринимательства. Если вам просто нужны документы, то вы можете их скачать по этим ссылкам:

Но лучше прочитайте всю статью, которая состоит из следующих разделов:

  1. Что такое опционные программы для сотрудников, и зачем они нужны
  2. Как работают опционные программы в США
  3. В чем сложности в России
  4. Новый вариант и его обоснование – с описанием преимуществ и недостатков
  5. Альтернативные варианты

1. Что такое опционные программы для ключевых сотрудников, и зачем они нужны

Даже если вы считаете, что это банальный вопрос, то не будет лишним упомянуть про основные драйверы популярности опционных программ.

Что такое опцион?

Вопреки распространенному заблуждению, опцион – это не акции в компании, а право купить эти акции по заранее фиксированной цене. Обычно это право должно быть реализовано в определенный срок, иначе оно прекращается.

Что такое опционная программа?

Опционная программа подразумевает, что компания выделила (зарезервировала) часть своих акций для выдачи опционов. Эта часть называется опционным пулом и учитывается при подсчете доли каждого акционера компании от общего количества выпущенных акций. Это удобно, потому что позволяет не пересчитывать доли каждый раз, когда выделяются новые опционы.

Наличие опционной программы также подразумевает, что она официально утверждена руководством компании, а не является продуктом спонтанной выдачи опционов различным лицам на разных условиях. Подробнее о том, какие действия нужно предпринять для официального учреждения опционной программы в США, читайте в следующем разделе.

Финансовое стимулирование работников

В мире, где роль талантов выходит на первое место, вовлеченные сотрудники – это самое важное конкурентное преимущество. Мало уже предоставлять красивый офис с полным холодильником и корпоративы за границей. Люди хотят иметь финансовую мотивацию.

Конкуренция с крупными корпорациями

Сложно конкурировать с крупными корпорациями только по размеру заработной платы. Ни один стартап не может себе позволить зарплаты, которые предлагают талантливым сотрудникам крупнейшие технологические компании. Это верно как для США, так и для любого другого рынка, в том числе и в России.

Поэтому в Кремниевой долине выдача опционов – это не просто дополнительная мотивация, а самая настоящая зарплата. Что объясняет тот факт, что размер опциона часто привязан к годовой зарплате и рассчитывается от ее размера.

Ownership Mentality

Мы не уверены, как это красиво перевести на русский язык, но кажется, что это одно из самых недооцененных преимуществ опционов в странах с постсоветской ментальностью. Если вы хотите действительно заинтересовать человека, сделайте его собственником бизнеса, чтобы он думал об успехе компании даже в пятницу вечером, проводя время в баре с друзьями.

2. Опционные программы в США

Помимо вышеперечисленных плюсов опционных программ, в США есть ещё два фактора, обусловливающих популярность опционов. Во-первых, выделение опционного пула почти всегда является требованием американских инвесторов при финансировании компании. Так они могут быть уверены, что компания будет усиливать команду талантливыми специалистами и мотивировать их оставаться в компании на длительный срок. Во-вторых, в отношении акций, выкупленных по опционам, действует выгодный режим налогообложения.

Опционы в подавляющем большинстве случаев выделяются корпорациями (C-corporation), а не компаниями с ограниченной ответственностью (limited liability company (LLC)). Это связано в основном с различием в налогообложении этих структур, о которых вы можете более подробно прочитать в этой статье.

Для того чтобы создать в компании опционную программу, компания должна выполнить следующие действия:

  1. Подготовить опционный план – документ, в котором указаны: количество акций, выделяемых под опционы; срок действия плана; критерии для получения, сохранения и утраты опционов; различные виды опционов и многие другие нюансы.
  2. Утвердить опционный план на собрании совета директоров и собрании акционеров компании.
  3. Подготовить проекты соглашения о выдаче опционов и о реализации опционов.
  4. Определить круг лиц, которым будут выделены опционы.
  5. Установить цену выкупа опционов и условия вестинга.
  6. Утвердить выдачу опционов лицам из п. 4 на условиях из п. 5 на собрании совета директоров.
  7. Заключить соглашения о выдаче опционов с лицами из п. 4 на условиях из п. 5.
  8. Внести получателей опционов и количество акций, подлежащих выкупу по опционам, в таблицу капитализации («каптейбл») компании.

Только по совершении этих действий можно будет уверенно говорить, что в компании есть опционная программа.

Особого внимания заслуживает механизм вестинга. Вестинг – это постепенный переход опционов в собственность получателю при выполнении им определенных условий. Как правило, такое условие одно – продолжать работать в компании (временной вестинг). Традиционный формат вестинга в таком случае – это «четырехлетний вестинг с однолетним обрывом» («four-year vesting with a one-year cliff»). Это значит, что в первый год своей работы на компанию сотрудник не получает опционов, а в остальные три года постепенно получает их в равной пропорции каждый месяц. Если сотрудник работает в компании 4 года без перерыва, он получает все выделенные ему опционы. Если уходит раньше, то получает только те, вестинг которых состоялся, остальные же возвращаются в опционный пул компании.

Существует также вестинг, зависящий от выполнения определённых показателей («performance-based vesting»). Например, если сотрудник занимается продажами, критерием вестинга может быть совершение определенного количества продаж за год. Возможен также смешанный вестинг, где учитываются и продолжительность работы в компании, и достижение показателей.

В целом опционные программы предоставляют компаниям большую гибкость в выборе инструментов финансовой мотивации сотрудников. Например, помимо опционов есть также Restricted Stock Units, по которым сотрудник получает чистые акции в компании, и Stock Appreciation Rights – права на получение денежной компенсации в случае увеличения стоимости акций компании. Главное отличие этих инструментов от опционов в том, что их не нужно выкупать.

Таким образом, имея набор различных инструментов предоставления сотрудникам доли в компании совместно с практически любыми условиями вестинга, американские корпорации по сути ограничены только своим воображением в разработке подходящей для них опционной программы.

3. В чем сложность в России

Мы и так часто получаем запросы, как делать опционные программы для сотрудников в России. Но одним из последних аргументов, что нужно на это потратить время, стал совместный отчет Rusbase и EY из далекого 2014 года. Там были три ключевые цифры для нас:

  • Только в 22% опрошенных компаний есть программы мотивации через акции/опционы, в то время как 50% компаний таких программ не имеют, но планируют их ввести;
  • Основные причины отсутствия таких программ: «еще на задумывались» (32%), «сложно структурировать» (32%) и «нет необходимости» (32%);
  • 68% процентов респондентов ведут деятельность через российское ООО.

Вывод был следующий: многие задумываются, но сложно делать, в том числе потому, что ООО реально очень плохо подходит для этого.

Что не так с ООО?

Во-первых, само ООО не может владеть своими долями более одного года. Это означает, что нельзя просто выделить пул из уставного капитала ООО под опционы по аналогии с выделением пула акций в американских C-corp. Даже если вы думаете, что успеете распределить все опционы в течение года, то нужно понимать, что есть исключительные обстоятельства, когда ООО может вообще приобрести доли в своем же уставном капитале.

Во-вторых, миноритарные участники в российских ООО имеют достаточно широкие полномочия, что отбивает у основателей и инвесторов всякое желание иметь сотрудников среди равноправных участников.

В-третьих, преимущественное право и согласие на отчуждение долей – инструменты, которые ограничивают привлекательность доли в ООО для самих миноритарных участников.

Есть еще несколько причин, но это ключевые, и они могут быть исправлены с помощью корпоративного договора. Это документ, который позволяет участникам ООО договориться о практически любых условиях в отношениях между собой. В одной из наших заметок мы писали как раз про пользу корпоративного договора при вхождении в капитал миноритарного инвестора.

Собственно поэтому документация, которую мы предлагаем, – это корпоративный договор с очень конкретными условиями для определенного круга участников.

4. Опционная программа через корпоративный договор для ООО

Теперь давайте рассмотрим подробнее механизм, который мы предлагаем. По факту это просто специфический корпоративный договор, который предполагает увеличение уставного капитала ООО в пользу ключевых сотрудников на определенных условиях. 

Предлагаемый договор также содержит положения, которые призваны нивелировать недостатки российского корпоративного права и приблизить его к принятым в международной практике условиям опционных программ.

Теперь давайте по пунктам опишем всю механику (ссылка для скачивания, на всякий случай).

Программа. Опционная программа в форме корпоративного договора изначально заключается всеми действующими участниками общества, среди которых, вероятно, будут основатели и инвесторы. Главное обязательство участников – проголосовать за увеличение уставного капитала на определенных условиях в пользу сотрудников.

Присоединение. Сотрудники присоединяются к опционной программе путем подписания соглашения о присоединении, которое содержит индивидуальные условия. Если будет 4 получателя опциона, то будет 4 корпоративных договора, каждый из которых будет состоять из единых общих условий и индивидуальных параметров для каждого сотрудника.

Опционный пул. Предусмотрен в размере 1 000 рублей или 10% от стандартного уставного капитала в 10 000 рублей. Эта номинальная цифра, скорее, для удобства инвесторов, чтобы посчитать полностью размытый капитал («fully diluted capital»). У общества нет обязательства выделить именно столько.

Условия для сотрудника. Соглашение о присоединении содержит ключевые условия опционов: размер доли, график вестинга, размер вклада (стоимость выкупа долей, потому что это опцион, а не безвозмездное выделение долей).

Вестинг. График вестинга предусмотрен в соглашении о присоединении. Сейчас там 25% от всего за каждый год непрерывной деятельности, но это стоит адаптировать под конкретные нужды, в том числе с учетом принятых практик («four-year vesting with a one-year cliff»).

Процедура выделения долей. Предоставление долей в ООО реализовано через процедуру увеличения уставного капитала. Чтобы не приходилось это делать каждый месяц, предусмотрено, что сотрудники вправе обращаться в общество с заявлением об увеличении уставного капитала не чаще, чем раз в год в определенный период года.

Ограничение прав сотрудников. Программа предусматривает ряд ограничений для корпоративных прав сотрудников. Это как раз призвано смягчить некоторые угловатости российского законодательства об ООО применительно к правам миноритариев.

Условия о непрерывной деятельности. Это принципиальное условие для любой опционной программы. Если сотрудник уходит из компании раньше предусмотренного периода, то он утрачивает право на получение долей в обществе. Если он уходит по своей вине, то один из участников вправе выкупить все доли по рыночной цене и вернуть их в опционный пул. Если сотрудник уходит не по своей вине, то он сохраняет право на получение долей в размере, на который он вправе рассчитывать по графику вестинга.

Размытие долей. В программе предусмотрена определенная защита от недобросовестного размытия долей, на которые вправе рассчитывать сотрудники. В самой программе приведены несколько примеров для иллюстрации разных сценариев.

Ограничения и недостатки

Как уже говорилось, предлагаемая опционная программа для ООО – экспериментальный продукт и пока что «work in progress» во многих аспектах. Давайте их обозначим.

  • Сложно. Честно говоря, документ получился очень непростой, и это большой недостаток. Главная цель опционов – мотивация сотрудников. Такой сложный и объемный документы может вызвать недоверие у обывателя. Юристов привлекать все равно придется, но хотя бы не надо будет делать все с нуля.
  • Законность. Отдельные положения могут быть рассмотрены как нарушающие императивные нормы корпоративного законодательства (например, отказ от информационных прав).
  • Нет судебной практики. Конечно, именно по опционным программам ее пока что нет, но зато много положительных прецедентов по корпоративным договорам в целом.

Эти и другие нюансы, на которые обратят внимание читатели, мы обязательно поправим в следующих итерациях.

5. Альтернативные варианты

Если вы считаете, что предлагаемый вариант с корпоративным договором слишком сложный, то специально для вас ниже описаны альтернативные варианты структурирования опционных программ. Мы считаем их неидеальными, но в каждом случае по разным причинам.

Фантомные или виртуальные опционы

За этим привлекательным названием из мира высоких технологий скрывается не что иное как обыкновенная премиальная программа, где условия и размер выплаты сформулированы таким образом, как если бы человеку действительно выдали настоящий опцион.

В целом это работающий инструмент для финансовой мотивации сотрудников. Нам видится только два недостатка. Во-первых, на любые выплаты от юрлица в пользу физического лица подлежат начислению взносы в социальные фонды, что увеличивает для компаний цену таких выплат на треть. Во-вторых, работник на самом деле не становится участником бизнеса, и обе стороны это прекрасно понимают. Как минимум, не достигается эффект «ownership mentality», о котором было сказано в начале этой статьи. В худшем случае предложение таких опционов сотрудникам может иметь обратный эффект и создать атмосферу недоверия, когда члены команды будут с цинизмом относиться к такой мотивации.

Но каждый выбирает сам. Мы лично неоднократно встречали фантомные опционы в своей юридической практике.

Личное обещание фаундера

Кроме фантомных опционов также часто встречается история, когда один из фаундеров номинально выделяет в своей доле пул для выдачи опционов. Это может быть оформлено как юридическое обязательство через колл-опцион или же просто зафиксировано на словах.

Какие недостатки у такой схемы?

Во-первых, получается, что фаундер размывается непропорционально другим участникам, поскольку все опционы/доли выделяются только из его пакета. Это не совсем логично, потому что замотивированные сотрудники – это в интересах всей компании и всех акционеров, а получается, что фаундер фактически расплачивается за это из своего кармана.

Во-вторых, такая схема очень плохо масштабируется. Можно дать 2-3 опциона первым ключевым сотрудникам, но с другими будет сложнее.

Создание SPV в иностранной юрисдикции

Это, пожалуй, самый сложный вариант, который иногда предлагают консультанты, но в дикой природе почти не встречается.

Работает следующим образом. Холдинговая компания создает специальную дочернюю компанию («SPV») в иностранной юрисдикции. В это SPV отчуждается доля в уставном капитале холдинга (например, эта доля может быть вложена в уставный капитал SPV при учреждении). Затем уже вновь созданное SPV заключает опционные договоры с сотрудниками холдинга по иностранному праву.

Главные недостатки – дорого реализовывать и налоговые риски. Плюс для сотрудников это не совсем прозрачно. Что там в капитале этой SPV лежит, кто ей управляет и что будет, когда опцион должен быть реализован?

Изначальная инкорпорация за границей

Можно просто сразу сделать компанию за границей и вести через нее бизнес в России. Например, если американский стартап имеет головной офис в США и офис разработки в Санкт-Петербурге, сотрудники питерского офиса могут получить опционы по американскому праву. Тут только надо обратить внимание на налоги – читайте здесь подробнее про налоговые обязательства российских фаундеров.

Главный недостаток – не все готовы это делать. Да и смысла в этом особо нет, если бизнес чисто локальный.

Если вы дочитали до этого предложения, то вам действительно интересно, как работают опционные программы. В таком случае мы очень рекомендуем материал фонда Index Ventures про все нюансы и лучшие практики опционных программ в США и Европе. Если есть вопросы по российскому или американскому праву, пишите нам на общую почту info@buzko.legal и подписывайтесь на нас в Facebook.

Подписка на обновления по американскому праву

Предлагаем в дополнение к данной статье ознакомиться со следующими документами:

  • Чтобы получать уведомления о новых статьях и продуктах по американскому праву, заполните форму

  • Автор рассылки: Евгений Краснов,
    лицензированный адвокат штата Нью-Йорк

Введите ваши данные, чтобы подписаться
Отлично! Теперь вы точно ничего не пропустите.
Что-то пошло не так. Попробуйте, пожалуйста, еще раз.

Дополнение к статье

Предлагаем в дополнение к данной статье ознакомиться со следующими документами:

  • Досудебная претензия по поводу нарушения авторских прав на произведение с инструкцией

  • Досудебная претензия по поводу нарушения исключительных прав на товарный знак с инструкцией

Введите ваши данные, чтобы получить дополнение
Отлично! Документ отправлен на вашу почту. Если нет, проверьте спам. В случае возникновения проблем, пишите на digital@buzko.legal
Что-то пошло не так. Попробуйте, пожалуйста, еще раз.

Дополнение к статье

Предлагаем в дополнение к данной статье ознакомиться со следующими документами:

  • Шаблон протокола собрания

  • Введите ваши данные в форму, чтобы получить документ.

Введите ваши данные, чтобы получить дополнение
Отлично! Документ отправлен на вашу почту. Если нет, проверьте спам. В случае возникновения проблем, пишите на digital@buzko.legal
Что-то пошло не так. Попробуйте, пожалуйста, еще раз.

Дополнение к статье

Предлагаем в дополнение к данной статье ознакомиться со следующими документами:

  • Единогласное решение акционеров о расформировании компании

  • Введите ваши данные в форму, чтобы получить документ.

Отлично! Документ отправлен на вашу почту. Если нет, проверьте спам. В случае возникновения проблем, пишите на digital@buzko.legal
Что-то пошло не так. Попробуйте, пожалуйста, еще раз.

Дополнение к статье

Предлагаем в дополнение к данной статье ознакомиться со следующими документами:

  • Таблица капитализации компании

  • Введите ваши данные в форму, чтобы получить документ.

Введите ваши данные, чтобы получить дополнение
Отлично! Документ отправлен на вашу почту. Если нет, проверьте спам. В случае возникновения проблем, пишите на digital@buzko.legal
Что-то пошло не так. Попробуйте, пожалуйста, еще раз.

Контакты

Материалы по теме

Материалы по теме

Продукты из категории

Кто сталкивался с необходимостью внедрить опционную программу для ключевых сотрудников в российских реалиях знает не понаслышке, что это не так уж просто. Есть много экзотических вариантов, но вот классического ESOP по российскому праву никто не встречал. Вместе с тем выдача опционов является распространенной практикой за границей и важным инструментом мотивации лучших работников.

Столкнувшись с этим неоднократно, мы решили сделать типовую документацию для внедрения опционных программ в России. Сразу обращаем ваше внимание, что предлагаемые документы и схема – это предварительная концепция, которая будет обновляться, в том числе на основании ваших комментариев к этой статье. Поэтому добро пожаловать в комментарии, если у вас есть конструктивная критика.

Статья получилась большая, но мы хотели максимально подробно объяснить свою логику и сдвинуть с мертвого места тему, которая, по нашему мнению, действительно важна для развития предпринимательства. Если вам просто нужны документы, то вы можете их скачать по этим ссылкам:

Но лучше прочитайте всю статью, которая состоит из следующих разделов:

  1. Что такое опционные программы для сотрудников, и зачем они нужны
  2. Как работают опционные программы в США
  3. В чем сложности в России
  4. Новый вариант и его обоснование – с описанием преимуществ и недостатков
  5. Альтернативные варианты

1. Что такое опционные программы для ключевых сотрудников, и зачем они нужны

Даже если вы считаете, что это банальный вопрос, то не будет лишним упомянуть про основные драйверы популярности опционных программ.

Что такое опцион?

Вопреки распространенному заблуждению, опцион – это не акции в компании, а право купить эти акции по заранее фиксированной цене. Обычно это право должно быть реализовано в определенный срок, иначе оно прекращается.

Что такое опционная программа?

Опционная программа подразумевает, что компания выделила (зарезервировала) часть своих акций для выдачи опционов. Эта часть называется опционным пулом и учитывается при подсчете доли каждого акционера компании от общего количества выпущенных акций. Это удобно, потому что позволяет не пересчитывать доли каждый раз, когда выделяются новые опционы.

Наличие опционной программы также подразумевает, что она официально утверждена руководством компании, а не является продуктом спонтанной выдачи опционов различным лицам на разных условиях. Подробнее о том, какие действия нужно предпринять для официального учреждения опционной программы в США, читайте в следующем разделе.

Финансовое стимулирование работников

В мире, где роль талантов выходит на первое место, вовлеченные сотрудники – это самое важное конкурентное преимущество. Мало уже предоставлять красивый офис с полным холодильником и корпоративы за границей. Люди хотят иметь финансовую мотивацию.

Конкуренция с крупными корпорациями

Сложно конкурировать с крупными корпорациями только по размеру заработной платы. Ни один стартап не может себе позволить зарплаты, которые предлагают талантливым сотрудникам крупнейшие технологические компании. Это верно как для США, так и для любого другого рынка, в том числе и в России.

Поэтому в Кремниевой долине выдача опционов – это не просто дополнительная мотивация, а самая настоящая зарплата. Что объясняет тот факт, что размер опциона часто привязан к годовой зарплате и рассчитывается от ее размера.

Ownership Mentality

Мы не уверены, как это красиво перевести на русский язык, но кажется, что это одно из самых недооцененных преимуществ опционов в странах с постсоветской ментальностью. Если вы хотите действительно заинтересовать человека, сделайте его собственником бизнеса, чтобы он думал об успехе компании даже в пятницу вечером, проводя время в баре с друзьями.

2. Опционные программы в США

Помимо вышеперечисленных плюсов опционных программ, в США есть ещё два фактора, обусловливающих популярность опционов. Во-первых, выделение опционного пула почти всегда является требованием американских инвесторов при финансировании компании. Так они могут быть уверены, что компания будет усиливать команду талантливыми специалистами и мотивировать их оставаться в компании на длительный срок. Во-вторых, в отношении акций, выкупленных по опционам, действует выгодный режим налогообложения.

Опционы в подавляющем большинстве случаев выделяются корпорациями (C-corporation), а не компаниями с ограниченной ответственностью (limited liability company (LLC)). Это связано в основном с различием в налогообложении этих структур, о которых вы можете более подробно прочитать в этой статье.

Для того чтобы создать в компании опционную программу, компания должна выполнить следующие действия:

  1. Подготовить опционный план – документ, в котором указаны: количество акций, выделяемых под опционы; срок действия плана; критерии для получения, сохранения и утраты опционов; различные виды опционов и многие другие нюансы.
  2. Утвердить опционный план на собрании совета директоров и собрании акционеров компании.
  3. Подготовить проекты соглашения о выдаче опционов и о реализации опционов.
  4. Определить круг лиц, которым будут выделены опционы.
  5. Установить цену выкупа опционов и условия вестинга.
  6. Утвердить выдачу опционов лицам из п. 4 на условиях из п. 5 на собрании совета директоров.
  7. Заключить соглашения о выдаче опционов с лицами из п. 4 на условиях из п. 5.
  8. Внести получателей опционов и количество акций, подлежащих выкупу по опционам, в таблицу капитализации («каптейбл») компании.

Только по совершении этих действий можно будет уверенно говорить, что в компании есть опционная программа.

Особого внимания заслуживает механизм вестинга. Вестинг – это постепенный переход опционов в собственность получателю при выполнении им определенных условий. Как правило, такое условие одно – продолжать работать в компании (временной вестинг). Традиционный формат вестинга в таком случае – это «четырехлетний вестинг с однолетним обрывом» («four-year vesting with a one-year cliff»). Это значит, что в первый год своей работы на компанию сотрудник не получает опционов, а в остальные три года постепенно получает их в равной пропорции каждый месяц. Если сотрудник работает в компании 4 года без перерыва, он получает все выделенные ему опционы. Если уходит раньше, то получает только те, вестинг которых состоялся, остальные же возвращаются в опционный пул компании.

Существует также вестинг, зависящий от выполнения определённых показателей («performance-based vesting»). Например, если сотрудник занимается продажами, критерием вестинга может быть совершение определенного количества продаж за год. Возможен также смешанный вестинг, где учитываются и продолжительность работы в компании, и достижение показателей.

В целом опционные программы предоставляют компаниям большую гибкость в выборе инструментов финансовой мотивации сотрудников. Например, помимо опционов есть также Restricted Stock Units, по которым сотрудник получает чистые акции в компании, и Stock Appreciation Rights – права на получение денежной компенсации в случае увеличения стоимости акций компании. Главное отличие этих инструментов от опционов в том, что их не нужно выкупать.

Таким образом, имея набор различных инструментов предоставления сотрудникам доли в компании совместно с практически любыми условиями вестинга, американские корпорации по сути ограничены только своим воображением в разработке подходящей для них опционной программы.

3. В чем сложность в России

Мы и так часто получаем запросы, как делать опционные программы для сотрудников в России. Но одним из последних аргументов, что нужно на это потратить время, стал совместный отчет Rusbase и EY из далекого 2014 года. Там были три ключевые цифры для нас:

  • Только в 22% опрошенных компаний есть программы мотивации через акции/опционы, в то время как 50% компаний таких программ не имеют, но планируют их ввести;
  • Основные причины отсутствия таких программ: «еще на задумывались» (32%), «сложно структурировать» (32%) и «нет необходимости» (32%);
  • 68% процентов респондентов ведут деятельность через российское ООО.

Вывод был следующий: многие задумываются, но сложно делать, в том числе потому, что ООО реально очень плохо подходит для этого.

Что не так с ООО?

Во-первых, само ООО не может владеть своими долями более одного года. Это означает, что нельзя просто выделить пул из уставного капитала ООО под опционы по аналогии с выделением пула акций в американских C-corp. Даже если вы думаете, что успеете распределить все опционы в течение года, то нужно понимать, что есть исключительные обстоятельства, когда ООО может вообще приобрести доли в своем же уставном капитале.

Во-вторых, миноритарные участники в российских ООО имеют достаточно широкие полномочия, что отбивает у основателей и инвесторов всякое желание иметь сотрудников среди равноправных участников.

В-третьих, преимущественное право и согласие на отчуждение долей – инструменты, которые ограничивают привлекательность доли в ООО для самих миноритарных участников.

Есть еще несколько причин, но это ключевые, и они могут быть исправлены с помощью корпоративного договора. Это документ, который позволяет участникам ООО договориться о практически любых условиях в отношениях между собой. В одной из наших заметок мы писали как раз про пользу корпоративного договора при вхождении в капитал миноритарного инвестора.

Собственно поэтому документация, которую мы предлагаем, – это корпоративный договор с очень конкретными условиями для определенного круга участников.

4. Опционная программа через корпоративный договор для ООО

Теперь давайте рассмотрим подробнее механизм, который мы предлагаем. По факту это просто специфический корпоративный договор, который предполагает увеличение уставного капитала ООО в пользу ключевых сотрудников на определенных условиях. 

Предлагаемый договор также содержит положения, которые призваны нивелировать недостатки российского корпоративного права и приблизить его к принятым в международной практике условиям опционных программ.

Теперь давайте по пунктам опишем всю механику (ссылка для скачивания, на всякий случай).

Программа. Опционная программа в форме корпоративного договора изначально заключается всеми действующими участниками общества, среди которых, вероятно, будут основатели и инвесторы. Главное обязательство участников – проголосовать за увеличение уставного капитала на определенных условиях в пользу сотрудников.

Присоединение. Сотрудники присоединяются к опционной программе путем подписания соглашения о присоединении, которое содержит индивидуальные условия. Если будет 4 получателя опциона, то будет 4 корпоративных договора, каждый из которых будет состоять из единых общих условий и индивидуальных параметров для каждого сотрудника.

Опционный пул. Предусмотрен в размере 1 000 рублей или 10% от стандартного уставного капитала в 10 000 рублей. Эта номинальная цифра, скорее, для удобства инвесторов, чтобы посчитать полностью размытый капитал («fully diluted capital»). У общества нет обязательства выделить именно столько.

Условия для сотрудника. Соглашение о присоединении содержит ключевые условия опционов: размер доли, график вестинга, размер вклада (стоимость выкупа долей, потому что это опцион, а не безвозмездное выделение долей).

Вестинг. График вестинга предусмотрен в соглашении о присоединении. Сейчас там 25% от всего за каждый год непрерывной деятельности, но это стоит адаптировать под конкретные нужды, в том числе с учетом принятых практик («four-year vesting with a one-year cliff»).

Процедура выделения долей. Предоставление долей в ООО реализовано через процедуру увеличения уставного капитала. Чтобы не приходилось это делать каждый месяц, предусмотрено, что сотрудники вправе обращаться в общество с заявлением об увеличении уставного капитала не чаще, чем раз в год в определенный период года.

Ограничение прав сотрудников. Программа предусматривает ряд ограничений для корпоративных прав сотрудников. Это как раз призвано смягчить некоторые угловатости российского законодательства об ООО применительно к правам миноритариев.

Условия о непрерывной деятельности. Это принципиальное условие для любой опционной программы. Если сотрудник уходит из компании раньше предусмотренного периода, то он утрачивает право на получение долей в обществе. Если он уходит по своей вине, то один из участников вправе выкупить все доли по рыночной цене и вернуть их в опционный пул. Если сотрудник уходит не по своей вине, то он сохраняет право на получение долей в размере, на который он вправе рассчитывать по графику вестинга.

Размытие долей. В программе предусмотрена определенная защита от недобросовестного размытия долей, на которые вправе рассчитывать сотрудники. В самой программе приведены несколько примеров для иллюстрации разных сценариев.

Ограничения и недостатки

Как уже говорилось, предлагаемая опционная программа для ООО – экспериментальный продукт и пока что «work in progress» во многих аспектах. Давайте их обозначим.

  • Сложно. Честно говоря, документ получился очень непростой, и это большой недостаток. Главная цель опционов – мотивация сотрудников. Такой сложный и объемный документы может вызвать недоверие у обывателя. Юристов привлекать все равно придется, но хотя бы не надо будет делать все с нуля.
  • Законность. Отдельные положения могут быть рассмотрены как нарушающие императивные нормы корпоративного законодательства (например, отказ от информационных прав).
  • Нет судебной практики. Конечно, именно по опционным программам ее пока что нет, но зато много положительных прецедентов по корпоративным договорам в целом.

Эти и другие нюансы, на которые обратят внимание читатели, мы обязательно поправим в следующих итерациях.

5. Альтернативные варианты

Если вы считаете, что предлагаемый вариант с корпоративным договором слишком сложный, то специально для вас ниже описаны альтернативные варианты структурирования опционных программ. Мы считаем их неидеальными, но в каждом случае по разным причинам.

Фантомные или виртуальные опционы

За этим привлекательным названием из мира высоких технологий скрывается не что иное как обыкновенная премиальная программа, где условия и размер выплаты сформулированы таким образом, как если бы человеку действительно выдали настоящий опцион.

В целом это работающий инструмент для финансовой мотивации сотрудников. Нам видится только два недостатка. Во-первых, на любые выплаты от юрлица в пользу физического лица подлежат начислению взносы в социальные фонды, что увеличивает для компаний цену таких выплат на треть. Во-вторых, работник на самом деле не становится участником бизнеса, и обе стороны это прекрасно понимают. Как минимум, не достигается эффект «ownership mentality», о котором было сказано в начале этой статьи. В худшем случае предложение таких опционов сотрудникам может иметь обратный эффект и создать атмосферу недоверия, когда члены команды будут с цинизмом относиться к такой мотивации.

Но каждый выбирает сам. Мы лично неоднократно встречали фантомные опционы в своей юридической практике.

Личное обещание фаундера

Кроме фантомных опционов также часто встречается история, когда один из фаундеров номинально выделяет в своей доле пул для выдачи опционов. Это может быть оформлено как юридическое обязательство через колл-опцион или же просто зафиксировано на словах.

Какие недостатки у такой схемы?

Во-первых, получается, что фаундер размывается непропорционально другим участникам, поскольку все опционы/доли выделяются только из его пакета. Это не совсем логично, потому что замотивированные сотрудники – это в интересах всей компании и всех акционеров, а получается, что фаундер фактически расплачивается за это из своего кармана.

Во-вторых, такая схема очень плохо масштабируется. Можно дать 2-3 опциона первым ключевым сотрудникам, но с другими будет сложнее.

Создание SPV в иностранной юрисдикции

Это, пожалуй, самый сложный вариант, который иногда предлагают консультанты, но в дикой природе почти не встречается.

Работает следующим образом. Холдинговая компания создает специальную дочернюю компанию («SPV») в иностранной юрисдикции. В это SPV отчуждается доля в уставном капитале холдинга (например, эта доля может быть вложена в уставный капитал SPV при учреждении). Затем уже вновь созданное SPV заключает опционные договоры с сотрудниками холдинга по иностранному праву.

Главные недостатки – дорого реализовывать и налоговые риски. Плюс для сотрудников это не совсем прозрачно. Что там в капитале этой SPV лежит, кто ей управляет и что будет, когда опцион должен быть реализован?

Изначальная инкорпорация за границей

Можно просто сразу сделать компанию за границей и вести через нее бизнес в России. Например, если американский стартап имеет головной офис в США и офис разработки в Санкт-Петербурге, сотрудники питерского офиса могут получить опционы по американскому праву. Тут только надо обратить внимание на налоги – читайте здесь подробнее про налоговые обязательства российских фаундеров.

Главный недостаток – не все готовы это делать. Да и смысла в этом особо нет, если бизнес чисто локальный.

Если вы дочитали до этого предложения, то вам действительно интересно, как работают опционные программы. В таком случае мы очень рекомендуем материал фонда Index Ventures про все нюансы и лучшие практики опционных программ в США и Европе. Если есть вопросы по российскому или американскому праву, пишите нам на общую почту info@buzko.legal и подписывайтесь на нас в Facebook.

Вниз

История дела

Основные события

Публикации

Аналитика наших юристов по делу

Как правильно распределить акции в C-corporation

Если у вас нет времени читать всю статью, запомните хотя бы это: количество выпущенных акций не может превышать количество объявленных.

Евгений Краснов
October 21, 2020

Coinbase правомерно «присвоил» криптовалюту своих пользователей от хардфорка Bitcoin Gold

Апелляционный суд Калифорнии разрешил криптовалютной бирже Coinbase не выдавать пользователям монеты Bitcoin Gold, которые они могли бы получить в результате хардфорка Bitcoin в 2017 году. Разбираемся, что такое хардфорк и почему суд вынес такое решение.

Василий Агатеев
October 19, 2020

Спор за будущее – патент на CRISPR/Cas9

Уже на протяжении нескольких лет длятся патентные споры об использовании технологии CRISPR, позволяющей вносить изменения в ДНК и РНК. В этой статье мы рассмотрим спор между изобретателями данной технологии Институтом Броуд («Броуд») и Калифорнийским университетом в Беркли («Беркли»).

Даниил Одуд
October 10, 2020

Семь интересных фактов про регулирование космоса

Про МКС, астероиды, спутники, Луну, ООО, космический мусор и другие направления космической деятельности.

Роман Бузько
July 13, 2020

Как купить акции SpaceX

Четыре варианта. Спойлер – нужно быть квалифицированным инвестором в соответствии с американским правом.

Роман Бузько
June 1, 2020

Обзор кейса Button v. Button

Именно в этом деле были впервые определены критерии действительности брачных соглашений, которые до сих пор применяются судами США повсеместно.

Полина Караченцева
October 9, 2020

Верховный суд США расширил сферу охраны товарных знаков-доменных имён: последствия решения по делу Booking.com

Сервис по бронированию жилья Booking.com подал заявление на регистрацию четырёх различных товарных знаков, каждый из которых содержал обозначение Booking.com.

Евгений Краснов
July 21, 2020

Как закрыть C-corporation

Вы зарегистрировали C-corporation (C-corp) в Делавэре, распределили акции между основателями, привлекли инвестиции от американских инвесторов, пытались развивать свой продукт, но не получилось: гипотеза не подтвердилась, деньги закончились, и вы занялись новым проектом. Что делать с C-corp?

Евгений Краснов
October 6, 2020

Закон о поддержке Арктической зоны

28 августа 2020 года вступил в силу закон «О государственной поддержке предпринимательской деятельности в Арктической зоне Российской Федерации». Рассматриваем основные положения законопроекта.

Сергей Федоров
September 30, 2020

Все об опционных программах для сотрудников в России

Разбираем ключевые условия, описываем «кривые» схемы, предлагаем альтернативный вариант и выкладываем документы для внедрения опционных программ в России и США.

Роман Бузько
September 28, 2020

Годовое собрание акционеров в C-corporation: зачем оно нужно и как его проводить

Закон штата Делавэр обязывает каждую C-corp ежегодно проводить собрание акционеров. В этой статье мы расскажем, как это сделать.

Евгений Краснов
September 22, 2020

LLC vs. C-Corp: что выбрать для бизнеса в США?

В этой статье мы кратко рассмотрим ключевые различия между двумя формами и дадим рекомендации по выбору подходящей формы для вас.

Евгений Краснов
September 4, 2020

Зачем заключают брачные договоры

Каждая пара принимает решение самостоятельно, но количество брачных договоров растет – это факт. Давайте разберемся, что можно предусмотреть в брачном договоре и рассмотрим несколько распространенных сценариев.

Роман Бузько
August 24, 2020

«Лестница в небо» помыта: последствия решения в деле Skidmore v. Led Zeppelin для защиты авторских прав в музыке

Разбираем правовые аспекты споров в области защиты авторских прав музыкантов на примере реальных кейсов в США и России.

Евгений Краснов
July 8, 2020

Выдача принудительных лицензий или ограничение патентной монополии на лекарства

Разбираемся в способах ограничения патентной монополии фармацевтических компаний в мире и России.

Егор Ларичкин
April 21, 2020

Десять юридических последствий изменения климата

Климатические беженцы, аграрная революция, затопление исторического наследия и другие юридические риски природных катаклизмов планетарного масштаба

Егор Ларичкин
May 1, 2020

Отсрочка по договорам аренды на 2020 год, мораторий на банкротство и другие меры

Президент подписал очередной закон с антикризисными мерами. Разбираемся, что ввели.

Роман Бузько
April 1, 2020

Сокращение фонда оплаты труда – антикризисные меры [PDF]

Путеводитель по мерам сокращения фонда оплаты труда в соответствии с российским трудовым законодательством.

Олег Бузько
March 23, 2020

Как арендодателям вести антикризисные переговоры с арендаторами

Смотрим на переговоры через фреймворк дерева принятия решений и вероятностей.

Роман Бузько
March 27, 2020

Советы арендаторам в связи с коронавирусом

11 практических рекомендаций на основе нашего опыта.

Егор Ларичкин
March 23, 2020

FAQ по коронавирусу: форс-мажор

Отвечаем на 19 распространенных вопросов про влияние коронавируса на договорные отношения.

Егор Ларичкин
March 19, 2020

Удалённая работа из дома из-за коронавируса — как ввести политику и что предусмотреть

Можно ли перевести на удаленную работу принудительно, как ввести соответствующую политику и что в ней предусмотреть.

Роман Бузько
March 17, 2020

Влияние коронавируса на договоры (форс-мажор)

Краткий обзор основных юридических последствий коронавируса в отношении коммерческих контрактов.

Роман Бузько
March 13, 2020

Экологи против нефтегазовых компаний. Когда суд рассмотрит иск об изменении климата

На основе выводов судебных органов в зарубежных кейсах о защите окружающей среды разберем инструменты, которыми могут воспользоваться организации и граждане в России.

Роман Бузько
January 1, 2020

Регистрация товарного знака в США — советы юриста

О том, каким компаниям рекомендуется оформление товарного знака (ТЗ) и как его осуществить.

Евгений Краснов
September 5, 2017

SEC против Telegram: разбор правовых позиций, объяснение процесса, возможные последствия

Все шло по плану для запуска криптовалюты Telegram, но 11 октября вечеринка внезапно сорвалась: SEC — главный американский финансовый регулятор — подал экстренный иск против Telegram с ходатайством о запрете на продажу криптовалюты Gram («Грамы»).

Евгений Краснов
January 30, 2020

Как заставить госорган раскрыть информацию

Расскажем о том, как узнать информацию от госоргана, даже если он не хочет ей делиться.

Егор Ларичкин
January 24, 2020

Кому принадлежат права на астероиды и как их можно законно бурить

Правовые аспекты бурения астероидов. Нет, это не шутка.

Роман Бузько
August 14, 2019

Sextech: подборка из 13 стартапов в области отношения полов и секса

Вы что-нибудь слышали про «патент на теледилдо»? Так вот, в августе 2018 года он прекратил свое действие, и больше не распространяется на «игрушки, контролируемые с помощью интернета» (internet-controlled sex toys).

Екатерина Овечкина
March 7, 2019

Как США защищают свои национальные интересы в сфере высоких технологий

Спойлер: deepfake-видео теперь относятся к критически важным технологиям, а инвестиции в них потребуют согласования американских властей.

Евгений Краснов
February 25, 2019

Как работают хедж-фонды

Основные особенности учреждения и регулирования хедж-фондов. Также в статье вы найдете Путеводитель по регулированию хедж-фондов.

Роман Бузько
January 14, 2020

Налоговые стимулы для развития зеленой экономики в России

Для развития зеленой экономики Россия предоставляет налоговые стимулы, о которых и поговорим в данной статье.

Егор Ларичкин
January 20, 2020

Что нужно знать блогерам о рекламе в соцсетях

Рассказываем простым языком о том, как блогеру законно, не уйдя в убыток из-за штрафов, продавать рекламу в Instagram, YouTube, Facebook и на иных площадках. Статья также раскрывает особенности рекламы некоторых категорий товаров и услуг: БАДы, основанные на риске игры и пари (букмекерские конторы), финансовые услуги, алкогольная продукция.

Мариам Гордиашвили
January 17, 2020

11 GreenTech-стартапов из России

Подборка стартапов в области «зеленой» экономики, которые, кажется, нашли свою нишу в экономике, где охрана окружающей среды не стоит во главе угла.

Егор Ларичкин
January 10, 2020

Как бороться с глобальным потеплением – 18 судебных дел из разных стран

В ряде стран набирают популярность судебные процессы, связанные с изменением климата. Можно предположить, что Россию этот тренд также не обойдет стороной, а потому мы предлагаем вам познакомиться с самыми яркими кейсами.

Егор Ларичкин
October 10, 2019

С 1 октября в России появятся групповые иски — как в американских фильмах

27 июня 2019 Госдума приняла закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о групповых исках)». С 1 октября 2019 года граждане смогут обращаться в суд с групповыми исками в защиту своих прав и законных интересов.

Егор Ларичкин
August 15, 2019

Как использовать чужой контент в своём видеоблоге: советы юриста на примере дела Kinodanz v. BadComedian

Когда заимствование контента является правомерным, а когда – нет. Разбираемся на примере спора между видеоблогером Евгением Баженововым, a.k.a. BadСomedian, и кинокомпанией Kinodanz.

Евгений Краснов
August 2, 2019

Финтехи, которых нет в России: часть третья

И снова про финтехи. В этот раз говорим про реальные проекты на блокчейне: 12 проектов из четырёх категорий.

Роман Бузько
March 6, 2019

Финтехи, которых нет в России: вторая часть

Продолжение рассказа про интересные иностранные финтехи, аналогов которых пока нет в России. На сегодня рассмотрим 14 проектов в трёх разных категориях.

Роман Бузько
February 18, 2019

Финтехи, которых пока что нет в России

Подборка из 19 финтех-проектов в шести категориях, аналогов которых нет в России.

Роман Бузько
January 21, 2019

Юридический аудит (due diligence) стартапа — от А до Я

Пошаговый план действий, чек-лист, перечень документов для запроса, NDA, пример отчета и другие необходимые материалы.

Роман Бузько
September 25, 2019

Калифорнийский закон о конфиденциальности потребителей

Рассказываем о главных положениях нового и пока единственного в своём роде в США закона о защите персональных данных потребителей. Закон вступает в силу с 1 января 2020 года.

Евгений Краснов
November 28, 2019

Типовой договор конвертируемого займа по российскому праву

По данной теме статей написано немало, но до сих пор нет типовой документации по российскому праву. В попытке восполнить этот пробел мы решили выложить простой шаблон конвертируемого займа для российского ООО в гугл-документах и описать всё в одной заметке.

Роман Бузько
November 20, 2019

Налоговые обязательства российских стартаперов при ведении бизнеса через американскую корпорацию

Где платить налоги, если основатель компании получает какую-то часть дохода от источников в США, а сам находится в России?

Евгений Краснов
October 23, 2019

Как поделить бизнес при разводе

Правовые аспекты раздела имущества при разводе: доли в ООО, интеллектуальная собственность, брачный договор.

Олег Бузько
January 29, 2019

Путеводитель для основателей стартапов в США

Эта статья посвящена юридическим аспектам выхода на американский рынок: от формы юридического лица и открытия счёта в банке до миграции и личных налогов основателей.

Роман Бузько
January 7, 2019

Контакты

Интересны обзоры кейсов?

Периодически мы пишем обзоры интересных кейсов. Чтобы вы ничего не пропустили, предлагаем подписаться на обновления раздела.

Готово!
Что-то пошло не так. Попробуйте еще раз.