Кто сталкивался с необходимостью внедрить опционную программу для ключевых сотрудников в российских реалиях знает не понаслышке, что это не так уж просто. Есть много экзотических вариантов, но вот классического ESOP по российскому праву никто не встречал. Вместе с тем выдача опционов является распространенной практикой за границей и важным инструментом мотивации лучших работников.
Столкнувшись с этим неоднократно, мы решили сделать типовую документацию для внедрения опционных программ в России. Сразу обращаем ваше внимание, что предлагаемые документы и схема – это предварительная концепция, которая будет обновляться, в том числе на основании ваших комментариев к этой статье. Поэтому добро пожаловать в комментарии, если у вас есть конструктивная критика.
Статья получилась большая, но мы хотели максимально подробно объяснить свою логику и сдвинуть с мертвого места тему, которая, по нашему мнению, действительно важна для развития предпринимательства. Если вам просто нужны документы, то вы можете их скачать по этим ссылкам:
Но лучше прочитайте всю статью, которая состоит из следующих разделов:
Даже если вы считаете, что это банальный вопрос, то не будет лишним упомянуть про основные драйверы популярности опционных программ.
Вопреки распространенному заблуждению, опцион – это не акции в компании, а право купить эти акции по заранее фиксированной цене. Обычно это право должно быть реализовано в определенный срок, иначе оно прекращается.
Опционная программа подразумевает, что компания выделила (зарезервировала) часть своих акций для выдачи опционов. Эта часть называется опционным пулом и учитывается при подсчете доли каждого акционера компании от общего количества выпущенных акций. Это удобно, потому что позволяет не пересчитывать доли каждый раз, когда выделяются новые опционы.
Наличие опционной программы также подразумевает, что она официально утверждена руководством компании, а не является продуктом спонтанной выдачи опционов различным лицам на разных условиях. Подробнее о том, какие действия нужно предпринять для официального учреждения опционной программы в США, читайте в следующем разделе.
В мире, где роль талантов выходит на первое место, вовлеченные сотрудники – это самое важное конкурентное преимущество. Мало уже предоставлять красивый офис с полным холодильником и корпоративы за границей. Люди хотят иметь финансовую мотивацию.
Сложно конкурировать с крупными корпорациями только по размеру заработной платы. Ни один стартап не может себе позволить зарплаты, которые предлагают талантливым сотрудникам крупнейшие технологические компании. Это верно как для США, так и для любого другого рынка, в том числе и в России.
Поэтому в Кремниевой долине выдача опционов – это не просто дополнительная мотивация, а самая настоящая зарплата. Что объясняет тот факт, что размер опциона часто привязан к годовой зарплате и рассчитывается от ее размера.
Мы не уверены, как это красиво перевести на русский язык, но кажется, что это одно из самых недооцененных преимуществ опционов в странах с постсоветской ментальностью. Если вы хотите действительно заинтересовать человека, сделайте его собственником бизнеса, чтобы он думал об успехе компании даже в пятницу вечером, проводя время в баре с друзьями.
Помимо вышеперечисленных плюсов опционных программ, в США есть ещё два фактора, обусловливающих популярность опционов. Во-первых, выделение опционного пула почти всегда является требованием американских инвесторов при финансировании компании. Так они могут быть уверены, что компания будет усиливать команду талантливыми специалистами и мотивировать их оставаться в компании на длительный срок. Во-вторых, в отношении акций, выкупленных по опционам, действует выгодный режим налогообложения.
Опционы в подавляющем большинстве случаев выделяются корпорациями (C-corporation), а не компаниями с ограниченной ответственностью (limited liability company (LLC)). Это связано в основном с различием в налогообложении этих структур, о которых вы можете более подробно прочитать в этой статье.
Для того чтобы создать в компании опционную программу, компания должна выполнить следующие действия:
Только по совершении этих действий можно будет уверенно говорить, что в компании есть опционная программа.
Особого внимания заслуживает механизм вестинга. Вестинг – это постепенный переход опционов в собственность получателю при выполнении им определенных условий. Как правило, такое условие одно – продолжать работать в компании (временной вестинг). Традиционный формат вестинга в таком случае – это «четырехлетний вестинг с однолетним обрывом» («four-year vesting with a one-year cliff»). Это значит, что в первый год своей работы на компанию сотрудник не получает опционов, а в остальные три года постепенно получает их в равной пропорции каждый месяц. Если сотрудник работает в компании 4 года без перерыва, он получает все выделенные ему опционы. Если уходит раньше, то получает только те, вестинг которых состоялся, остальные же возвращаются в опционный пул компании.
Существует также вестинг, зависящий от выполнения определённых показателей («performance-based vesting»). Например, если сотрудник занимается продажами, критерием вестинга может быть совершение определенного количества продаж за год. Возможен также смешанный вестинг, где учитываются и продолжительность работы в компании, и достижение показателей.
В целом опционные программы предоставляют компаниям большую гибкость в выборе инструментов финансовой мотивации сотрудников. Например, помимо опционов есть также Restricted Stock Units, по которым сотрудник получает чистые акции в компании, и Stock Appreciation Rights – права на получение денежной компенсации в случае увеличения стоимости акций компании. Главное отличие этих инструментов от опционов в том, что их не нужно выкупать.
Таким образом, имея набор различных инструментов предоставления сотрудникам доли в компании совместно с практически любыми условиями вестинга, американские корпорации по сути ограничены только своим воображением в разработке подходящей для них опционной программы.
Мы и так часто получаем запросы, как делать опционные программы для сотрудников в России. Но одним из последних аргументов, что нужно на это потратить время, стал совместный отчет Rusbase и EY из далекого 2014 года. Там были три ключевые цифры для нас:
Вывод был следующий: многие задумываются, но сложно делать, в том числе потому, что ООО реально очень плохо подходит для этого.
Во-первых, само ООО не может владеть своими долями более одного года. Это означает, что нельзя просто выделить пул из уставного капитала ООО под опционы по аналогии с выделением пула акций в американских C-corp. Даже если вы думаете, что успеете распределить все опционы в течение года, то нужно понимать, что есть исключительные обстоятельства, когда ООО может вообще приобрести доли в своем же уставном капитале.
Во-вторых, миноритарные участники в российских ООО имеют достаточно широкие полномочия, что отбивает у основателей и инвесторов всякое желание иметь сотрудников среди равноправных участников.
В-третьих, преимущественное право и согласие на отчуждение долей – инструменты, которые ограничивают привлекательность доли в ООО для самих миноритарных участников.
Есть еще несколько причин, но это ключевые, и они могут быть исправлены с помощью корпоративного договора. Это документ, который позволяет участникам ООО договориться о практически любых условиях в отношениях между собой. В одной из наших заметок мы писали как раз про пользу корпоративного договора при вхождении в капитал миноритарного инвестора.
Собственно поэтому документация, которую мы предлагаем, – это корпоративный договор с очень конкретными условиями для определенного круга участников.
Теперь давайте рассмотрим подробнее механизм, который мы предлагаем. По факту это просто специфический корпоративный договор, который предполагает увеличение уставного капитала ООО в пользу ключевых сотрудников на определенных условиях.
Предлагаемый договор также содержит положения, которые призваны нивелировать недостатки российского корпоративного права и приблизить его к принятым в международной практике условиям опционных программ.
Теперь давайте по пунктам опишем всю механику (ссылка для скачивания, на всякий случай).
Программа. Опционная программа в форме корпоративного договора изначально заключается всеми действующими участниками общества, среди которых, вероятно, будут основатели и инвесторы. Главное обязательство участников – проголосовать за увеличение уставного капитала на определенных условиях в пользу сотрудников.
Присоединение. Сотрудники присоединяются к опционной программе путем подписания соглашения о присоединении, которое содержит индивидуальные условия. Если будет 4 получателя опциона, то будет 4 корпоративных договора, каждый из которых будет состоять из единых общих условий и индивидуальных параметров для каждого сотрудника.
Опционный пул. Предусмотрен в размере 1 000 рублей или 10% от стандартного уставного капитала в 10 000 рублей. Эта номинальная цифра, скорее, для удобства инвесторов, чтобы посчитать полностью размытый капитал («fully diluted capital»). У общества нет обязательства выделить именно столько.
Условия для сотрудника. Соглашение о присоединении содержит ключевые условия опционов: размер доли, график вестинга, размер вклада (стоимость выкупа долей, потому что это опцион, а не безвозмездное выделение долей).
Вестинг. График вестинга предусмотрен в соглашении о присоединении. Сейчас там 25% от всего за каждый год непрерывной деятельности, но это стоит адаптировать под конкретные нужды, в том числе с учетом принятых практик («four-year vesting with a one-year cliff»).
Процедура выделения долей. Предоставление долей в ООО реализовано через процедуру увеличения уставного капитала. Чтобы не приходилось это делать каждый месяц, предусмотрено, что сотрудники вправе обращаться в общество с заявлением об увеличении уставного капитала не чаще, чем раз в год в определенный период года.
Ограничение прав сотрудников. Программа предусматривает ряд ограничений для корпоративных прав сотрудников. Это как раз призвано смягчить некоторые угловатости российского законодательства об ООО применительно к правам миноритариев.
Условия о непрерывной деятельности. Это принципиальное условие для любой опционной программы. Если сотрудник уходит из компании раньше предусмотренного периода, то он утрачивает право на получение долей в обществе. Если он уходит по своей вине, то один из участников вправе выкупить все доли по рыночной цене и вернуть их в опционный пул. Если сотрудник уходит не по своей вине, то он сохраняет право на получение долей в размере, на который он вправе рассчитывать по графику вестинга.
Размытие долей. В программе предусмотрена определенная защита от недобросовестного размытия долей, на которые вправе рассчитывать сотрудники. В самой программе приведены несколько примеров для иллюстрации разных сценариев.
Как уже говорилось, предлагаемая опционная программа для ООО – экспериментальный продукт и пока что «work in progress» во многих аспектах. Давайте их обозначим.
Эти и другие нюансы, на которые обратят внимание читатели, мы обязательно поправим в следующих итерациях.
Если вы считаете, что предлагаемый вариант с корпоративным договором слишком сложный, то специально для вас ниже описаны альтернативные варианты структурирования опционных программ. Мы считаем их неидеальными, но в каждом случае по разным причинам.
За этим привлекательным названием из мира высоких технологий скрывается не что иное как обыкновенная премиальная программа, где условия и размер выплаты сформулированы таким образом, как если бы человеку действительно выдали настоящий опцион.
В целом это работающий инструмент для финансовой мотивации сотрудников. Нам видится только два недостатка. Во-первых, на любые выплаты от юрлица в пользу физического лица подлежат начислению взносы в социальные фонды, что увеличивает для компаний цену таких выплат на треть. Во-вторых, работник на самом деле не становится участником бизнеса, и обе стороны это прекрасно понимают. Как минимум, не достигается эффект «ownership mentality», о котором было сказано в начале этой статьи. В худшем случае предложение таких опционов сотрудникам может иметь обратный эффект и создать атмосферу недоверия, когда члены команды будут с цинизмом относиться к такой мотивации.
Но каждый выбирает сам. Мы лично неоднократно встречали фантомные опционы в своей юридической практике.
Кроме фантомных опционов также часто встречается история, когда один из фаундеров номинально выделяет в своей доле пул для выдачи опционов. Это может быть оформлено как юридическое обязательство через колл-опцион или же просто зафиксировано на словах.
Какие недостатки у такой схемы?
Во-первых, получается, что фаундер размывается непропорционально другим участникам, поскольку все опционы/доли выделяются только из его пакета. Это не совсем логично, потому что замотивированные сотрудники – это в интересах всей компании и всех акционеров, а получается, что фаундер фактически расплачивается за это из своего кармана.
Во-вторых, такая схема очень плохо масштабируется. Можно дать 2-3 опциона первым ключевым сотрудникам, но с другими будет сложнее.
Это, пожалуй, самый сложный вариант, который иногда предлагают консультанты, но в дикой природе почти не встречается.
Работает следующим образом. Холдинговая компания создает специальную дочернюю компанию («SPV») в иностранной юрисдикции. В это SPV отчуждается доля в уставном капитале холдинга (например, эта доля может быть вложена в уставный капитал SPV при учреждении). Затем уже вновь созданное SPV заключает опционные договоры с сотрудниками холдинга по иностранному праву.
Главные недостатки – дорого реализовывать и налоговые риски. Плюс для сотрудников это не совсем прозрачно. Что там в капитале этой SPV лежит, кто ей управляет и что будет, когда опцион должен быть реализован?
Можно просто сразу сделать компанию за границей и вести через нее бизнес в России. Например, если американский стартап имеет головной офис в США и офис разработки в Санкт-Петербурге, сотрудники питерского офиса могут получить опционы по американскому праву. Тут только надо обратить внимание на налоги – читайте здесь подробнее про налоговые обязательства российских фаундеров.
Главный недостаток – не все готовы это делать. Да и смысла в этом особо нет, если бизнес чисто локальный.
Если вы дочитали до этого предложения, то вам действительно интересно, как работают опционные программы. В таком случае мы очень рекомендуем материал фонда Index Ventures про все нюансы и лучшие практики опционных программ в США и Европе. Если есть вопросы по российскому или американскому праву, пишите нам на общую почту info@buzko.legal и подписывайтесь на нас в Facebook.
Основные события
Чтобы получать уведомления о новых статьях и продуктах по американскому праву, заполните форму
Заполните форму, чтобы получить дополнение
Периодически мы пишем обзоры интересных кейсов. Чтобы вы ничего не пропустили, предлагаем подписаться на обновления раздела.
