Как сделать опционную программу для сотрудников российского АО?

Мы написали уже около десятка статей, посвященных тому, как делать опционные программы и программы долгосрочной мотивации в российских ООО. Почему мы делали акцент именно на ООО? Все просто – это самая распространенная форма ведения бизнеса в РФ, тем более, когда речь про стартапы: скорость запуска, понятность управления и минимум накладных расходов. 

Но в последнее время все увереннее звучит идея (и лично я ее поддерживаю), что такую форму ведения бизнеса как АО пора «расколдовать». Например, создать АО стало куда проще – можно обратиться к регистратору, имеющему свою инвестиционную платформу, и не нужно исправлять формы по замечаниям ЦБ РФ. С помощью дополнительной эмиссии акций («доп. эмиссия») на этих же платформах можно привлекать внешнее финансирование, а в личном кабинете акционера есть возможность проголосовать на общем собрании акционеров из любой точки мира, без необходимости собираться у одного нотариуса в России. Ну и, пожалуй, главное – есть такие желаемые привилегированные акции, с помощью которых можно исключить вмешательство миноритариев в управление бизнесом.

В связи с этим мы сталкиваемся с вопросом, как запустить опционную программу в российском АО все чаще. И, кажется, должно быть гораздо проще, чем в ООО, ведь форма АО куда ближе к американским C-corp, где есть типовая документация для оформления ESOP.

Но выработанная на американском рынке практика в РФ разбивается о регуляторный запрет на существование казначейских акций (тех акций, которыми владеет в своем уставном капитале само АО). Согласно п. 3  ст. 72 Федерального закона №208-ФЗ «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года («Закон об АО») казначейские акции подлежат погашению в течение 1 года с даты их приобретения обществом. То есть зарезервировать акции на срок вестинга для целей организации опционного пула не получится. 

Поэтому ESOP даже в АО в РФ — это немного «спорт высших достижений», однако нет ничего непреодолимого, давайте разбираться!

1. Варианты оформления

Вероятно, что придумать можно гораздо больше вариантов, в т.ч. экзотических, вроде конвертируемых облигаций, но остановимся на 5 наиболее реалистичных:

1. Корпоративный договор и доп.эмиссия

Корпоративный договор («КД»), предусматривающий обязанность фаундеров довыпустить акции в пользу сотрудников после истечения срока вестинга.

2. Корпоративный договор и обязательственная сделка

КД, предусматривающий обязанность фаундеров продать часть их акций по истечении срока вестинга.

3. Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи акций 

Обязанность фаундеров продать часть принадлежащих им акций на основании соглашения об опционе (ст. 429.2 Гражданского кодекса  Российской Федерации («ГК РФ»)).

4. Выпуск опционов эмитента

Ценная бумага, дающая право на приобретение акций АО – эмитента опционов. 

5. Фантомные опционы

Договор о выплате вознаграждения, если вы не готовы пускать сотрудников в капитал компании даже в формате привилегированных акций.

На данном варианте выдачи опционов в АО мы не будем останавливаться в рамках статьи, потому что максимально подробно рассказали о том, как работает этот инструмент в недавнем вебинаре «Фантомные опционы как альтернатива классическому ESOP». Сегодня сконцентрируемся на способах структурирования программ мотивации с выдачей реальных акций. 

2. Плюсы и минусы отдельных вариантов 

2.1. Дополнительная эмиссия

В данном разделе мы осознанно не рассматриваем доп. эмиссию, которая запускается вместе с заключением с сотрудниками КД и как бы опосредует вестинг. Прежде всего это связано с тем, что с учетом стандартов эмиссии максимальный срок размещения акций в рамках доп. эмиссии с учетом всех продлений может составлять не более 3 лет (пункт 13.3. Положение Банка России № 706-П «О стандартах эмиссии ценных бумаг» от 19 декабря 2019 года), что не соответствует даже минимальному классическому сроку вестинга в 4 года. К тому же в условиях длящегося размещения невозможно принять решение о новом увеличении уставного капитала в т.ч. для целей привлечения инвестиций в капитал компании. На этом перечень причин не исчерпывается, но и указанного выше достаточно для отказа от этой конструкции в пользу иных вариантов. 

Рассмотрим альтернативный вариант, все-таки связанный с доп. эмиссией, которая будет обеспечивать пропорциональное размытие всех акционеров. 

Суть конструкции 

1. Фаундеры АО и сотрудники-участники опционной программы договариваются посредством КД, что в интересах сотрудников по истечении периода вестинга будет проведена доп.эмиссия акций.
2. К моменту истечения периода вестинга акции получают только те сотрудники, у кого не прекращена непрерывная деятельность, что исключает присутствие в каптейбле незаинтересованных лиц. Судьба же выбывших до окончания срока сотрудников решается на уровне правил good-leaver / bad-leaver в КД.
3. Доп. эмиссию среди закрытого перечня лиц можно организовать с использованием инвестиционных платформ в достаточно короткие сроки.

Плюсы

• Конструкция обеспечивает пропорциональное размытие
  Все акционеры (и фаундеры, и инвесторы) размываются пропорционально. Это справедливо с учетом того, что положительный эффект от мотивации сотрудников путем выделения акций распространяется на всех.
  
  
• Корпоративный договор добавляет вариативность

В КД можно вынести все вопросы, связанные с определением непрерывной деятельности, KPI, последствия увольнения, ограничение корпоративных прав сотрудников даже без применения конструкции привилегированных акций либо в дополнение к ней.

Минусы

• Нужно проходить процедуру доп. эмиссии
  Доп. эмиссия в АО это и решение общего собрания (альтернативно совета директоров), регистрация выпуска, отчет об итогах, работа с регистратором, соблюдение требований закона об АО и т.д. Облегчить процедуру, сократить сроки и издержки можно путем обращения к регистратору, у которого есть инвестиционная платформа с правом на размещение дополнительных выпусков акций.
  
  
• Не дает гарантий сотрудникам

Т.к. доп. эмиссия связана с необходимостью принятия решения о дополнительном выпуске акций на уровне общего собрания акционеров или совета директоров, то в случае нарушения этой обязанности, принятой фаундерами в КД, принуждение к исполнению обязанности в натуре даже путем обращения в суд будет невозможно. Вызвана такая сложность тем, что в РФ фактически отсутствует конструкция волезамещающего решения суда.

• Сложно масштабировать

Если вы не планируете ограничивать опционную программу заранее известным числом участников, то необходимо будет проходить не одну доп. эмиссию, а также перезапускать опционную программу после истечения срока вестинга с целью вовлечения в нее новых сотрудников.

2.2. Продажа акций фаундеров по итогам вестинга

Суть конструкции

1. Фаундеры АО принимают на себя обязательство посредством КД произвести отчуждение в пользу сотрудников-участников опционной программы части принадлежащих им акций.
2. По истечении срока вестинга фаундеры и сотрудники должны заключить договор купли-продажи акций с направлением соответствующего распоряжения реестродержателю. 
3. КД после приобретения сотрудниками акций остается в силе в части особенностей осуществления акционерами прав по приобретенным акциям, если достигнуты такие договоренности.
   
   

Плюсы

• Проще процедурно
  Схема не связана с изменением уставного капитала и доп. эмиссией. Переход акций происходит на основании договора купли-продажи акций.
  
  
• Повышенный уровень гарантий сотрудникам

При использовании данной конструкции и в случае уклонения фаундеров АО от продажи акций, возможность принуждения к исполнению в натуре обусловлена тем, что используется конструкция обязательственной сделки. В случае уклонения возможно обращение с соответствующим требованием в суд.

• Легче масштабируется

Т.к. нет привязки к процедуре эмиссии можно довольно гибко регулировать вопросы присоединения новых сотрудников в любой момент после запуска опционной программы. Для каждого из них просто будет течь индивидуальный срок вестинга, что, в свою очередь, не повлечет взаимного размытия более ранних сотрудников.

Минусы

• Размываются только фаундеры
  Если пул для сотрудников большой и программа масштабная, к какому-то моменту доля основателей может стать чувствительно меньше, что может привести к нарушению баланса интересов как в отношения между фаундерами, так и в отношениях с инвесторами.
  
  
• Для сотрудника нет элемента безотзывности

Для перехода акций нужно выражение воли со стороны фаундеров, что может несколько снижать доверие к опционной программе.

2.3. Опцион на акции по ст. 429.2 ГК РФ

Суть конструкции

• В соответствии со статьей 429.2. ГК РФ фаундеры выдают сотрудникам опцион на приобретение части принадлежащих им акций. Т.к. договор купли-продажи акций не требует нотариального удостоверения, то и опцион на его заключение достаточно совершить в простой письменной форме.
• Сотрудник по истечении срока вестинга приобретает право требовать отчуждения акций в его пользу.

В отличие от привычной конструкции опциона на заключении договора купли-продажи доли в ООО опцион на акции согласно 429.2 ГК РФ не имеет элемента безотзывности: для перехода акций все равно нужно распоряжение владельца акций. Для достижения похожего эффекта в дополнение к соглашению о предоставлении опциона требуется заключать договор условного депонирования (эскроу) (ст. 926.1 ГК РФ). В таком случае передача акций в пользу сотрудника при наступлении согласованных в договоре условий не будет зависеть от выражения воли их владельца. Однако договор условного депонирования является достаточно дорогим в структурировании и обслуживании инструментом, что чаще всего противоречит целям программы мотивации.

Плюсы

• Наивысшая степень гарантий для сотрудников
  При условии заключения соглашения о предоставлении опциона на покупку акций вместе с договором условного депонирования сотрудник получит акции в любом случае при выполнении условий, заложенных в соглашении о предоставлении опциона.
  
  

Минусы

• Стоимость реализации

С каждым сотрудником необходимо заключать индивидуальные соглашения о предоставлении опционов, а также договоры условного депонирования, что существенно повышает стоимость реализации опционной программы и даже может вступать в противоречие с ее целями (наиболее экономически выгодный способ мотивации).

• Размываются только фаундеры

Здесь применима та же логика, что изложена в отношении  конструкции корпоративного договора и обязательственной сделки (п.2.2.), потому что механизм перехода прав на акции не меняется – это по-прежнему купля-продажа, меняется лишь юридическая «оболочка».

• Все равно требуется КД

Наличие опциона и договора условного депонирования никак не решают проблему последующего осуществления прав на акции после их приобретения, поэтому необходимо заключение КД. Без него также не обойтись и для урегулирования всех аспектов, связанных с процессом вестинга, осуществления непрерывной деятельности и т.д.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что конструкция соглашения о предоставлении опциона в связке с договором условного депонирования является лишь еще одним юридическим способом оформления права требования сотрудника по отношению к фаундерам и существенным образом не вносит корректировок в конструкцию, изложенную в пункте 2.2., но вместе с тем влечет существенное увеличение издержек.

2.4. Опцион эмитента (ценная бумага)

Суть конструкции

• Опцион эмитента — это эмиссионная ценная бумага (эмитентом выступает само АО), дающая сотруднику право купить определенное количество акций по заранее зафиксированной цене и при условиях, указанных в решении о выпуске (ст. 27.1 Федерального закона №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года («Закон о РЦБ»)). 
• Как эмиссионная ценная бумага опцион эмитента должен отвечать главному признаку: внутри одного выпуска все опционы предоставляют равные объемы и сроки осуществления прав (ст. 2 Закона о РБЦ), поэтому «настраивать» права под каждого участника опционной программы с использованием опционов эмитента можно только количеством опционов и разными эмиссиями, а не разными условиями в рамках одной эмиссии. 
• Размещение опционов подчиняется общим правилам эмиссии: срок размещения при подписке — не более 1 года с даты регистрации выпуска (ст. 24 Закон о РЦБ) с возможностью продления на срок до 3 лет (пункт 13.3. Положение Банка России № 706-П «О стандартах эмиссии ценных бумаг» от 19 декабря 2019 года).

Плюсы

• Высокий уровень гарантий сотрудникам

Опцион эмитента – чистая корпоративная конструкция: право сотрудника на будущие акции оформляется ценной бумагой, что упрощает учет и повышает защищенность права на получение акций при наступлении условий.

• Обеспечивается пропорциональное размытие 

Т.к. при конвертации опционов в акции происходит доп. эмиссия, то происходит пропорциональное размытие фаундеров и инвесторов при реализации прав из опционов эмитента.

Минусы

• Трудность масштабирования

Основной практический минус — слабая масштабируемость инструмента для целей структурирования длящейся программы мотивации. Во-первых, размещение опционов нужно завершить в пределах ограниченного срока эмиссии, которая определяется решением о выпуске, и после истечения срока довыдать опционы новым сотрудникам без нового выпуска будет нельзя. Во-вторых, из-за принципа однородности прав внутри одного выпуска эмиссионных ценных бумаг сложно кастомизировать опционную программу и прописать индивидуальные условия для сотрудников. В-третьих, объем пула ограничен 5% от размещенных акций соответствующей категории на дату регистрации выпуска (абз. 2. ст. 27.1 Закона о РЦБ). 

• Сложность процедур и стоимость

Т.к. опционы эмитента – конвертируемая ценная бумага, то, по сути, необходимо проходить две процедуры: процедуру эмиссии опционов эмитента и затем, во исполнение опционов эмитента, процедуру дополнительной эмиссии акций того типа, которые были гарантированы опционами эмитента. 

• Требуется КД

Как и в случае с договорной конструкцией опциона на заключение договора купли-продажи акций, указанный механизм не обеспечивает регулирование классических для ESOP правил определения непрерывной деятельности, good-leaver / bad-leaver и т.д., а также порядка осуществления корпоративных прав после конвертации опционов в акции. Поэтому КД является обязательным документом и в данном варианте оформления программы мотивации.

Таким образом, опцион эмитента в непубличном АО теоретически возможно использовать как инструмент для ограниченной, заранее «просчитанной» программы с едиными условиями и разовым размещением, но при потребности в масштабируемой и длящейся программе мотивации он существенно уступает договорным конструкциям, изложенным в п. 2.1 и 2.2., к тому же значительно увеличивает издержки и затраты на администрирование (как финансовые, так и временные).

3. Выбор варианта

Для российских ООО мы когда-то делали дерево принятия решения, с целью выбора оптимального варианта программы мотивации (статью можно почитать тут). В основу принятия решения было заложено 3 поворотных момента:

• готовность выделять реальные доли;
• масштаб программы (более/менее 50 человек);
• чувствительность к размытию.

В целом все три указанных критерия актуальны и для опционных программ в АО, однако имеют несколько другое практическое значение.

‍

1. Готовность выделять реальные акции

Если вы не готовы видеть сотрудников в капитале АО ни в каком варианте, и даже привилегированные акции кажутся рискованными, то по-прежнему решение только одно – фантомные опционы. 

2. Масштаб программы

В АО вы не привязаны к количеству участников программы до 50 человек, однако масштабность будущей программы мотивации имеет ключевое значение для выбора. Если ваша программа рассчитана на ограниченное количество лиц (например, топ-менеджмент) и в течения срока вестинга не планируется изменение персонального состава сотрудников-участников программы, то хорошим вариантом будет доп. эмиссия по истечении срока вестинга (2.1.) 

Если же вы планируете длящуюся программу мотивации (без ограничения срока действия и заранее известного состава участников), то наиболее оптимальным вариантом будет заключение КД, включающего обязанность продать акции участникам программы по истечении срока вестинга (2.2.)

3. Чувствительность к размытию

В случае чувствительности к размытию (например, небольшая разница в долях каждого из фаундеров в уставном капитале, достигнутый консенсус по управлению с инвесторами, который может быть нарушен продажей части акций и т.д.), то следует рассмотреть вариант с доп. эмиссией, который обеспечит справедливое размытие всех и поможет сохранить баланс (2.1.)

В остальных случаях наиболее близкой по духу к классическому ESOP вариантом будет заключение с сотрудниками КД и обязанность продать в их пользу акции по истечении срока вестинга (2.2.)

Почему мы не рассматриваем в указанном алгоритме варианты, изложенные в п. 2.3. и 2.4.? Они, безусловно, являются рабочими механизмами, при этом на высоком уровне гарантирующими права сотрудников. Однако как мы указали выше, каждый из них является не столько принципиально новым вариантом структурирования, сколько еще одной юридической формой воплощения вариантов, изложенных в п. 2.1 и п. 2.2 настоящей статьи. К тому же каждый из указанных вариантов влечет существенное увеличение издержек на запуск и администрирование программы мотивации. 

***

Мы в Buzko Krasnov регулярно сопровождаем проекты по структурированию опционных программ как в российских ООО, так и АО и, если перед вашим бизнесом стоит такая задача – пишите нам на info@buzko.legal или напрямую партнеру и руководителю российской практики – Ирине Каревой (Irina.kareva@buzko.legal)

Статья подготовлена партнером и руководителем российской практики Buzko Krasnov – Каревой Ириной.

‍