Глоссарий терминов корпоративных сделок

Стартапы
Читать статью

Аффилированное лицо (Affiliate)

Баскет (Basket)

Вестинг (Vesting)

Вестинг для основателей (Founder Vesting)

Возмещение имущественных потерь (Indemnity)

Выход из состава участников (Withdrawal)

Голландский аукцион (Dutch Auction)

Группа лиц (Group of Persons)

Действительная стоимость доли (Participation Interest Actual Value)

Доля (Participation Interest)

Заверения об обстоятельствах (Representations)

Закрытие сделки (Closing)

Защита от размытия (Anti-Dillution)

Золотой парашют (Golden Parachute)

Ликвидационные привилегии (Liquidation Preferences, LPs)

Минимальный порог ответственности (De Minimis)

Ограничение конкуренции (Non-Compete Clause)

Опционная программа для сотрудников (Employee Stock Option Plan, ESOP)

Отложенный платеж (Deferred Payment)

Вопросы, требующие одобрения (Reserved Matters)

Письмо о раскрытии (Disclosure Letter)

Платеж за срыв сделки (Breakup Fee)

Платеж по результатам деятельности компании (Earn-out)

Существенное неблагоприятное изменение обстоятельств (Material Adverse Change, MAC)

Потолок оценки (Valuation Cap)

Предварительные условия (Conditions Precedent, CPs)

Русская рулетка (Russian Roulette)

Сделка с имуществом (Asset Deal)

Сделка с долями (акциями) (Share Deal)

Смена контроля (Change of Control)

Совет директоров (Board of Directors)

Совместное предприятие (Joint Venture)

Соглашение о конфиденциальности (Non-Disclosure Agreement)

Тершмит (Term sheet)

Техасская перестрелка (Texas Shoot-Out)

Устав (Articles of Association)

Сандбэггинг (Sandbagging)

Рэтчет (Ratchet)

Кэш-ин (Cash-in)

Кэш-аут (cash-out)

Цель (Target)

Эксклюзивность (Exclusivity)

Эскроу (Escrow)

Юридический аудит (Legal Due Diligence)

Оглавление

Аффилированное лицо (Affiliate)

Термин «аффилированное лицо» часто используется в договорах, когда есть необходимость распространить действие того или иного положения не только на сторону этого договора, но и на лиц, тесно связанных с ней. Например, обязательство об отказе от конкуренции часто распространяется как на продавца, так и на его аффилированных лиц.

Определение термина, как правило, содержится в самом договоре. Однако определение этого термина можно также найти и в законодательстве. В частности, Закон РСФСР № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года в качестве аффилированных лиц для юридического лица называет:

  1. Лиц, которые входят в одну группу лиц с компанией;
  2. Лиц, владеющих более 20% голосов в компании;
  3. Лиц, в которых компания владеет более 20% голосов;
  4. Членов совета директоров, а также членов коллегиального и единоличного исполнительного органа компании;
  5. Членов совета директоров, а также членов коллегиального и единоличного исполнительных органов юридических лиц, с которыми компания образует финансово-промышленную группу.

Для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, аффилированными лицами будут признаваться:

  1. Входящие с ним в одну группу лиц;
  2. Юридическое лицо, в котором физлицо владеет более 20% голосов.

Термин «аффилированное лицо» также часто используется в контексте регулируемых видов деятельности и рынка ценных бумаг. Так, публичные компании, страховые компании, отдельные эмитенты ценных бумаг и многие другие субъекты обязаны раскрывать своих аффилированных лиц.

Баскет (Basket)

Баскет – это заранее согласованный порог убытков, который должен быть понесен покупателем вследствие нарушений продавцом гарантий или заверений прежде, чем покупатель сможет предъявлять какие-либо требования к продавцу. Выделяют 2 вида баскета: «опрокидывающий» баскет (“tipping basket”) и «вычитаемый» баскет (“true deductible”).

Опрокидывающий баскет. Допустим, сторонами согласован опрокидывающий баскет в размере $30 000. Если убытки покупателя составят $20 000, то у него нет права предъявлять требования к продавцу ни на какую сумму. Если же убытки составят больше $30 000, например, $40 000, то покупатель вправе предъявлять требования продавцу на всю сумму убытков в размере $40 000.

Вычитаемый баскет. Допустим, сторонами согласован вычитаемый баскет в размере $30 000. Если убытки покупателя составят $20 000, то у него нет права предъявлять требования к продавцу ни на какую сумму. Если же убытки составят больше $30 000, скажем, $40 000, то покупатель вправе предъявить требования на сумму, превышающую баскет, то есть на $10 000.

Часто ряд ключевых заверений и гарантий изымают из-под действия баскета (право собственности, полномочия на совершение сделки и т.п.). На практике величина баскета примерно равна 0,5% от цены сделки.

Вестинг (Vesting)

Вестинг — это поэтапное увеличение размера доли (количества акций), которую лицо вправе получить. Механизм вестинга характерен для опционов ключевых сотрудников (ESOP). Также иногда он применяется в отношении долей (акций) основателей (Founder Vesting).

Вестинг для основателей (Founder Vesting)

В соответствии с этим условием доли основателя также подлежат вестингу: права на доли основатель должен заработать, а контрольный пакет в компании принадлежит инвесторам. Если основатель перестает заниматься проектом по той или иной причине, то доли могут быть распределены в пользу других участников или ключевых сотрудников. Такие условия очень популярны в венчурной практике США.

Возмещение имущественных потерь (Indemnity)

В рамках сделок одна из сторон может брать на себя обязательство возместить другой стороне возникшие у нее потери в случае наступления или не наступления определенного обстоятельства. Важно помнить, что появление или не появление этого обстоятельства не должно быть связано с нарушением своих обязательств стороной, которая приняла на себя такой риск (ст. 406.1 ГК РФ). Типичные примеры, когда стороны инвестиционных сделок договариваются о возмещении имущественных потерь, следующие:

  1. Продавец контрольного пакета акций гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к компании, акции которой он приобрел, налоговых претензий за период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля;
  2. Продавец контрольного пакета акций обещает покупателю покрыть все его убытки от ведения судебных споров по искам, предъявленным в отношении покупаемой компании третьими лицами на основе правоотношений, возникших до смены собственника компании;
  3. Продавец доли в обществе гарантирует покупателю покрытие всех его убытков, если другие участники общества оспорят приобретение доли, ссылаясь на нарушение их преимущественного права;
  4. Компания-продавец своего имущества гарантирует покупателю покрытие его потерь на случай предъявления акционерами продавца необоснованных исков об оспаривании данного договора как крупной сделки или сделки с нарушением уставных ограничений полномочий директора продавца.

Выход из состава участников (Withdrawal)

По умолчанию у участника ООО есть право на выход из общества, при этом общество обязано выплатить ему действительную стоимость доли в течение 3 месяцев. С согласия выходящего участника общество также может выдать ему в натуре имущество равной стоимости. 

На практике советуется исключать из устава возможность выхода из общества, особенно в стартапах, поскольку выплата действительной стоимости доли лишает стартап денег, необходимых на его развитие, да и в целом противоречит природе венчурных инвестиций. Но если инвестор настаивает на сохранении за собой права на выход, имеет смысл заранее получить его согласие на получение им имущества в натуре, либо предусмотреть иную процедуру и срок для совершения более выгодной для стартапа выплаты. Например, мы используем такую формулировку:

«Выходящему участнику Общество должно выплатить действительную стоимость его доли в уставном капитале или с его согласия (которое может быть заранее получено и закреплено в корпоративном договоре) должно выдать в натуре имущество такой же стоимости. После получения Обществом соответствующего заявления (требования) участника Общества такой участник обязан для определения действительной стоимости доли привлечь полностью за свой счет независимого аудитора из Big4, на основании отчета которого участнику Общества будет выплачена действительная стоимость доли. Общество должно выплатить действительную стоимость доли в течение 365 (трехсот шестидесяти пяти) календарных дней с даты отчета такого аудитора.»

В практике российских судов и доктрине существует консенсус о том, что срок выплаты действительной стоимости доли не может быть увеличен до бесконечности. Верхним порогом считается 1 год. Срок свыше 1 года может быть снижен по итогам оспаривания или признан недействительным.

Голландский аукцион (Dutch Auction)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором каждая из его сторон направляет независимому медиатору конверт с оценкой стоимости компании, исходя из которой она готова продать свою долю другой стороне. Затем оба конверта вскрываются, и лицо, которое предложило более высокую оценку, будет обязано купить долю другой стороны, а та не сможет отказаться от продажи. 

Стоит отметить, что такой механизм может работать только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм не подходит, поскольку инвестор легко выкупит доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор сможет не опасаться того, что основатели предложат высокую оценку (ведь иначе они обязаны будут выкупить доли инвестора исходя из нее), и предложит комфортную для него цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Группа лиц (Group of Persons)

При заключении сделок компания часто сталкивается с необходимостью определить, входит ли контрагент с ней в одну группу лиц, поскольку в целях защиты рынка и интересов конкуренции сделки между ними ограничены. В сфере рыночных отношений закон воспринимает компанию и её группу лиц как единое целое. В группу лиц компании входят следующие лица (как физические, так и юридические):

  1. Лицо, владеющее более 50% в компании (в силу владения долями или на основании договора);
  2. Лицо, являющееся единоличным исполнительным органом компании (директором/генеральным директором);
  3. Лицо, управомоченное давать компании указания, обязательные для исполнения (например, на основании договора между ними);
  4. Две компании, если более 50% членов их коллегиальных исполнительных органов (правления, дирекции и т.п.) или совета директоров совпадают;
  5. Лицо, по предложению которого назначается единоличный исполнительный орган или более 50% членов коллегиального исполнительного органа;
  6. Родственники (родители, дети, супруги, братья и сестры, включая некровных);
  7. Лица, которые входят в группу лиц с субъектами, перечисленными выше в пунктах 1-6.

Действительная стоимость доли (Participation Interest Actual Value)

Действительная стоимость доли ("ДСД") имеет значение в некоторых ситуациях и должна быть выплачена:

  1. При приобретении обществом доли участника, который не может продать свою долю в силу запрета устава или в силу отсутствия согласия остальных участников (если такое требование предусмотрено уставом). В течение 3 месяцев такому участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с требованием о выкупе доли;
  2. При приобретении обществом доли участника, который голосовал против принятия решения о совершении крупной сделки или решения об увеличении уставного капитала за счет всех участников или который не принимал участия в голосовании по таким решениям. В течение 3 месяцев такому участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с требованием о выкупе доли;
  3. При отказе дать согласие на переход доли к наследникам умершего участника или правопреемникам участника ликвидированного юридического лица. В течение 1 года со дня, следующего за датой истечения срока на получение согласия в соответствии с ФЗ об ООО или уставом, таким лицам выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню смерти участника общества, дню завершения реорганизации или ликвидации юридического лица;
  4. При отказе дать согласие на переход доли покупателю, приобретшему долю на публичных торгах. В течение 1 года со дня, следующего за датой истечения срока на получение согласия в соответствии с ФЗ об ООО или уставом, покупателю выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню приобретения доли на публичных торгах;
  5. В случае обращения взыскания на долю или часть доли участника. В течение 3 месяцев с момента предъявления требования кредитору выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате предъявления требования к обществу об обращении взыскания на долю или часть доли;
  6. В случае выхода участника из общества. В течение 3 месяцев со дня, следующего за днем перехода к обществу доли вышедшего участника, ему выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате перехода к обществу доли такого участника;
  7. В случае исключения участника из общества. В течение 1 года со дня перехода к обществу доли исключенному участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении участника из общества.

ДСД = Размер чистых активов * Размер доли (%)

Чистые активы = Активы - Пассивы

Сложность состоит в том, что ряд активов может быть не отражен в бухгалтерии (например, интеллектуальная собственность — основной актив многих стартапов). Также бухгалтерская стоимость того или иного имущества может не соответствовать рыночным ценам. Рекомендуем ознакомиться с Порядком определения стоимости чистых активов.

Доля (Participation Interest)

В контексте инвестиционной сделки означает долю в уставном капитале, принадлежащую продавцу на праве собственности и обычно свободную от каких-либо обременений (любых прав или требований, залога, ареста, не являющуюся предметом опционов и т.п.), вместе со всеми правами, предоставляемыми на дату совершения сделки (равно как на дату регистрации перехода права собственности на нее в ЕГРЮЛ и так и в период между этими датами), включая право участвовать в распределении прибыли.

Заверения об обстоятельствах (Representations)

Набор утверждений об обстоятельствах, имеющих место до даты совершения сделки или до наступления иного условия (например, до даты регистрации перехода права собственности на долю в уставном капитале ООО), которые стороны сделки дают друг другу до совершения сделки и закрепляют в письменной документации. 

Сторона подтверждает, что такие утверждения являются достоверными, точными и полными, а в случае их недостоверности, неточности или неполноты обязуется выплатить другой стороне определенную сумму (это могут быть убытки в полном объеме, сугубо реальный ущерб, исключительная неустойка, уменьшение цены сделки и т.п.). Также может быть оговорено, что другая сторона вправе прибегнуть к средствам защиты, таким, как отказ от договора или признание договора недействительным. 

Не стоит путать заверения с гарантиями, потому что заверения даются в отношении фактов прошлого (например, утверждение о владении имуществом на праве собственности), а гарантии — на будущее (например, что в течение года после передачи автомобиля покупателю он не придет в неисправность).

Типичные заверения, которые продавец дает покупателю, следующие:

  1. Продавец является полностью дееспособным лицом и имеет полномочия на совершение сделки;
  2. Отсутствуют какие-либо обстоятельства, позволяющие третьему лицу или государственным органам предъявлять какие-либо требования в отношении имущества, передаваемого по сделке, или оспаривать права продавца на такое имущество;
  3. Принятие на себя и исполнение продавцом обязательств по сделке не приведет к нарушению или неисполнению его обязательств перед третьими лицами.

В крупных сделках, и особенно в M&A, набор гарантий и заверений может занимать десятки страниц.

Закрытие сделки (Closing)

Этап в заключении сделки, которому предшествуют Due Diligence и определение структуры сделки. Предусматривает совершение ряда действий сторонами, чтобы считать сделку завершенной:

  1. Подписание всех необходимых документов;
  2. Получение разрешения антимонопольного органа (в случае необходимости);
  3. Регистрация перехода прав собственности (в случае необходимости);
  4. Финальные расчеты и выплата вознаграждений посредникам.

Обычно после закрытия стороны сделки распространяют информацию о совершенной сделке в своих пресс-релизах.

Защита от размытия (Anti-Dillution)

Специальная оговорка в документации с инвестором, которая защищает принадлежащие ему акции или доли от несправедливого размытия в результате:

  1. выпуска компанией дополнительных акций (например, когда инвестор не знает о таком выпуске, а акции в рамках него предлагаются по цене ниже, чем та, по которой инвестор приобретал свои);
  2. увеличения уставного капитала (например, когда основатели проводят увеличение уставного капитала ООО непропорционально долям всех участников, в результате чего доля инвестора уменьшается, или когда увеличение уставного капитала происходит за счет вклада третьего лица по оценке стоимости компании ниже, чем та, исходя из которой инвестор вложился в уставный капитал); или
  3. реализации неожиданных для инвестора опционов сотрудников или конвертируемых ценных бумаг. 

Консолидация и дробление акций не являются несправедливым размытием. 

В инвестиционной документации может быть заранее предусмотрено, что к определенным событиям не будет применяться подобная защита, даже если формально доля инвестора и размывается (например, если выпуск акций по более низкой цене происходит в силу объективных рыночных обстоятельств, а компания нуждается в дополнительном финансировании).

Золотой парашют (Golden Parachute)

Компенсация руководству компании при увольнении в случае смены собственника. Часто достигает значительных величин. Такие компенсации решают следующие задачи:

  1. Сокращение времени на поиск талантливых топ-менеджеров в тех отраслях и в тех компаниях, где часто меняют управленцев;
  2. Привлечение грамотного управленца в компанию, переживающую кризис;
  3. Наличие золотого парашюта позволяет топ-менеджерам лучше подготовить компанию к выгодной для акционеров сделке, не боясь потерять работу;
  4. Снижение рисков враждебных поглощений — необходимость выплат топ-менеджменту это дополнительные затраты, которые конкурент не захочет понести;
  5. Увеличивают шансы топ-менеджмента согласиться на договорный запрет конкуренции с компанией или на запрет на разглашение конфиденциальной информации в течение определенного времени после увольнения.

Ликвидационные привилегии (Liquidation Preferences, LPs)

От слова «ликвидность», а не «ликвидация», хотя ликвидация также приводит к наступлению события ликвидности. Это положение, которое устанавливает, как распределяются доходы (ликвидность) в случае наступления соответствующего события ликвидности.

Примеры событий ликвидности

  • Приобретение 100% уставного капитала компании третьим лицом;
  • Поглощение компании другим юридическим лицом;
  • Отчуждение ключевых активов компании третьему лицу;
  • Ликвидация.

Часто предусматривается, что инвестор или ряд инвесторов в случае наступления события ликвидности получают доходы непропорционально принадлежащим им долям или преимущественно перед остальными участниками. Например:

  1. Если при распределении доходов пропорционально долям участников инвесторам обеспечивается доходность на уровне 20% годовых, то доходы распределяются пропорционально;
  2. Если при пропорциональном распределении годовая доходность инвесторов не обеспечивается, то все доходы распределяются, в первую очередь, между ними для обеспечения такой доходности, а разница (если осталась) распределяется между остальными участниками пропорционально их долям.

Минимальный порог ответственности (De Minimis)

Похоже на баскет, хотя применяется не только для нарушения заверений и гарантий, но и в иных областях. Например, если реальная скорость судна по договору поставки ниже проектной не более чем на 10% или если реальная цена товара из-за допущенного дефекта снизилась не более чем на $10 000, то пострадавшая сторона не вправе предъявлять другой стороне какие-либо претензии на этом основании.

Ограничение конкуренции (Non-Compete Clause)

В инвестиционных сделках и инвестор, и получатель инвестиций заинтересованы в том, чтобы другая сторона не воспользовалась ресурсами друг друга (деньги, команда, IP и т.п.) в своих личных целях. Поэтому на период с даты подписания термшита и вплоть до выхода из проекта, а также на определенное время после (например, 1 год) прописывается обоюдный отказ от конкуренции, чаще всего согласуют следующие положения:

  1. Не осуществлять деятельность, конкурирующую с основной деятельностью компании;
  2. Не приобретать акции и доли конкурентов компании;
  3. Не входить в состав органов управления конкурентов;
  4. Не вступать в трудовые отношения с конкурентами и не оказывать им услуги гражданско-правового характера;
  5. Не переманивать сотрудников компании в конкурирующие проекты.

Опционная программа для сотрудников (Employee Stock Option Plan, ESOP)

Программа мотивации ключевых сотрудников через предоставление права на приобретение долей (акций) в уставном капитале компании.

Опционная программа для сотрудников в ООО

Все об опционных программах для сотрудников в России

Гайд для сотрудников по опционам в американских компаниях

FAQ по опционам для сотрудников

Опционы для сотрудников в австралийской и российской компании – почувствуйте разницу

Отложенный платеж (Deferred Payment)

Часть покупной цены, которая удерживается покупателем до наступления определенных событий и выплачивается позднее. Является распространенным способом защиты интересов покупателя. До момента выплаты отложенный платеж может учитываться на специальном эскроу-счете у независимой третьей стороны.

Вопросы, требующие одобрения (Reserved Matters)

Под вопросами, требующими одобрения, понимается ряд вопросов, решения по которым в компании не могут быть приняты без специального одобрения совета директоров, общего собрания участников/акционеров или кредиторов. 

У компании всегда есть несколько групп интересов, которые должны друг друга балансировать (акционеры/кредиторы, инвесторы/основатели, акционеры/генеральный директор, совет директоров/генеральный директор и т.п.). Например:

  1. Чтобы ограничить полномочия генерального директора, можно предусмотреть в уставе, что ряд вопросов может решаться только на общем собрании участников;
  2. Чтобы защитить интересы миноритария, для голосования по таким вопросам на общем собрании предусматривают высокий порог, чтобы без голоса миноритария принять решение было невозможно;
  3. Чтобы защитить интересы кредиторов, в компании учреждается совет директоров, без одобрения которого общее собрание участников или генеральный директор не смогут принимать определенные решения. И так далее.

Выявление таких вопросов, требующих одобрения, является важной задачей сторон сделки и их юристов. На практике расширение/сужение перечня таких вопросов оправданно вызывает большие дискуссии. Для каждой конкретной сделки перечень вопросов уникальный, но ради примера мы можем привести типичные вопросы:

  1. Изменение устава компании;
  2. Порядок и условия выплаты дивидендов;
  3. Принятие решения о реорганизации компании;
  4. Получение компанией кредитов или займов свыше определенной суммы или процента;
  5. Принятие на работу и увольнение ключевых сотрудников;
  6. Отчуждение компанией ключевых активов.

Письмо о раскрытии (Disclosure Letter)

Документ, в котором сторона сделки, предоставляющая заверения об обстоятельствах, раскрывает все исключения и уточнения в отношении предоставленных ей заверений (например, наличие договорных обязательств, которые могут повлиять на размер активов компании, опционы и т.п.). В дальнейшем другая сторона сделки не сможет предъявить ей требование о возмещении убытков в связи с нарушением заверений в той части, в которой приведшие к нарушению обстоятельства были известны другой стороне в результате раскрытия информации.

Платеж за срыв сделки (Breakup Fee)

Платеж за срыв сделки используется в M&A. Этот платеж чаще всего выплачивает продавец покупателю, если продавец по каким-то причинам отказался совершать сделку (но встречаются и случаи, когда такой платеж выплачивает покупатель продавцу — например, если антимонопольный орган отказал в даче согласия на совершение сделки). 

Цель платежа за срыв сделки — компенсировать стороне время и потраченные ресурсы. У него также есть и другая цель — предотвратить попытки потенциальных конкурентов приобрести продавца, поскольку иначе после приобретения конкуренту придется выплачивать покупателю платеж за срыв сделки. В среднем платеж за срыв сделки составляет 1-3% от цены сделки.

Типичные примеры, которые являются основаниями платежа за срыв сделки:

  1. Прекращение переговоров одной из сторон;
  2. Подписание документов с другим покупателем;
  3. Публичное предложение продавца о продаже компании вместо подписания документов с конкретным покупателем.

Платеж по результатам деятельности компании (Earn-out)

Используется в M&A для того, чтобы не платить продавцу всю сумму сразу, а дождаться подтверждения бизнес-гипотез и выполнения KPI, заранее предусмотренных для приобретенной компании в документации по сделке. 

Как это работает: если в заголовке статьи бизнес-издания вы читаете, что компания А приобрела компанию В за $5 млрд, то на практике оказывается, что сама сделка проведена по $3 млрд, из которых $1 млрд находится в эскроу на случай реализации определенных рисков после закрытия сделки (например, если будет выявлено, что компании не принадлежит какая-то часть интеллектуальной собственности), а остальные $2 млрд будут выплачены только спустя 2 года и только при условии выполнения KPI.

Существенное неблагоприятное изменение обстоятельств (Material Adverse Change, MAC)

Один из нескольких юридических механизмов, который используется для снижения рисков и неопределенности в инвестиционных сделках в период между датой соглашения и закрытием сделки. Такой механизм позволяет покупателю отказаться от сделки, если до закрытия сделки в бизнесе продавца произойдут существенные неблагоприятные изменения. В самом общем виде в качестве MAC предусматривается долгосрочное снижение EBITDA относительно прошлых показателей компании, то есть тех, которые принимались во внимание при принятии решения о сделке. На практике стороны сделки также часто согласуют перечень обстоятельств, которые не будут означать MAC и, следовательно, не дадут покупателю право отказаться от сделки:

  1. Изменение общей экономической конъюнктуры;
  2. Изменение движений фондовых рынков, кредитных рынков или рынков капитала;
  3. Изменение общих условий для ведения бизнеса в отраслях, в которых компания ведет свою деятельность, в том числе изменение законодательства или политической конъюнктуры;
  4. Изменение геополитических условий (война, терроризм);
  5. Неблагоприятные природные явления (землетрясения, ураганы, цунами, лесные пожары и т.п.);
  6. Изменение или предложение изменить Общие принципы бухгалтерского учета;
  7. Изменение цены или объемов торгов акциями компании;
  8. Неспособность компании выполнить публичные ожидания или публичные оценки ее выручки или других финансовых показателей;
  9. Наличие судебных споров в отношении сделки.

В интересах продавца — согласовать как можно больше исключений MAC, в интересах покупателя — как можно меньше. Стоит отметить, что на практике суды очень редко признают правомерность отказа покупателя от сделки в результате MAC.

Потолок оценки (Valuation Cap)

О потолке оценки договариваются стороны конвертируемого займа. Одно из преимуществ конвертируемого займа состоит в том, что инвестор не должен задумываться об оценке стоимости компании на момент предоставления инвестиций — такую оценку бизнесу даст инвестор будущего раунда. 

Но более ранний инвестор заинтересован в том, чтобы инвестиции, которые он предоставил компании, конвертировались на будущем раунде в как можно большее количество акций. Для этого стороны договариваются о потолке оценки — если бизнес будет оценен выше этого потолка, то конвертироваться инвестиции раннего инвестора будут все равно по согласованному потолку. Пример: инвестор дал компании 3 млн рублей с потолком оценки в 30 млн рублей. На следующем раунде бизнес оценили в 100 млн рублей, а инвестор по конвертируемому займу получил 10% акций компании, а не 3% (3 млн/30 млн, а не на 100, так как 30 млн рублей — согласованный потолок оценки).

Предварительные условия (Conditions Precedent, CPs)

Такие условия, которые должны быть выполнены до закрытия сделки. На практике часто предусматривают следующие предварительные условия:

  1. Получение одобрения антимонопольного органа;
  2. Отчуждение всей интеллектуальной собственности основателями, сотрудниками компании и ее контрагентами в пользу компании;
  3. Перезаключение определенных договоров с контрагентами на иных условиях;
  4. Повышение стоимости чистых активов компании;
  5. Получение согласия банка;
  6. Получение согласия ключевых поставщиков и контрагентов, в договорах с которыми содержится оговорка о смене контроля.

Русская рулетка (Russian Roulette)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором один из участников конфликта направляет другому участнику предложение о выкупе его доли с указанием цены. Получивший такое предложение участник обязан либо продать свою долю за эту цену, либо же купить долю предложившего по указанной цене. Предложивший не может отказаться и обязан будет продать. 

Стоит отметить, что такой механизм приемлем только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм не подходит, поскольку инвестор легко выкупит доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор сможет не опасаться того, что основатели смогут выкупить его долю, и предложит комфортную для него цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Сделка с имуществом (Asset Deal)

Такая сделка, при которой не происходит покупки компании или части ее акций/долей, а покупаются только ее активы — либо все, либо только те, которые представляют особую ценность. Например, для стартапа ключевым активом является принадлежащая ему интеллектуальная собственность, а поэтому покупка последней по сути может поставить крест на дальнейших перспективах стартапа как с точки зрения его потенциальных продуктов, так и с точки зрения новых инвесторов.

Стоит учитывать, что при покупке активов компании все долги остаются принадлежащими компании, а не переходят к покупателю. Также необходимо отметить следующие налоговые последствия для акционеров компании:

  1. При продаже активов взимается НДС;
  2. Получив прибыль от продажи, компания уплатит налог на прибыль;
  3. После распределения дивидендов акционеры будут обязаны уплатить подоходный налог.

Сделка с долями (акциями) (Share Deal)

Сделка, в рамках которой происходит покупка миноритарного пакета долей (акций) компании либо меняется ее собственник в результате покупки контрольного пакета. При этом, в отличие от поглощений, компания не перестает существовать. Такой вид сделки является более предпочтительным для продавца, чем сделка с имуществом, которая имеет больше преимуществ для покупателя. В результате сделки с долями (акциями) продавец платит налоги только один раз.

Смена контроля (Change of Control)

Под сменой контроля обычно понимается смена собственника одной из сторон сделки. Для другой стороны такая смена собственника может повлечь наступление неблагоприятных обстоятельств, поэтому на практике стороны сделки часто согласуют, что будет подразумеваться под сменой контроля и его последствия. Помимо отчуждения 100% бизнеса другому лицу, часто в качестве смены контроля в документах по сделке можно увидеть:

  1. Покупку 50% бизнеса другим лицом (или даже меньше — 45%, 40%, 33%);
  2. Замену генерального директора компании;
  3. Замену 50% и более состава совета директоров компании на других лиц.

О каких последствиях смены контроля обычно договариваются стороны:

  1. Право другой стороны на односторонний отказ от договора (например, в договорах аренды);
  2. Право контрагента компании заявить требование о досрочном возврате займа (в соглашениях с банками и иными кредиторами);
  3. Право получить выплаты по золотым парашютам в случае увольнения представителей топ-менеджмента (в трудовых договорах с топ-менеджментом);
  4. Автоматическая досрочная реализация опционов для сотрудников (в документации по опционным программам).

Совет директоров (Board of Directors)

Один из органов управления компании, состав которого обычно избирается акционерами. Его цель — помогать бизнесу развиваться и снимать с акционеров нагрузку по управлению компанией. Также совет директоров может создаваться для того, чтобы ограничить компетенцию генерального директора — например, может быть предусмотрено, что генеральный директор не может совершать определенных действий без предварительного одобрения совета директоров. Также совет директоров может создаваться стратегическим инвестором для дальнейшего развития стартапа и для контроля за деятельностью основателей компании. 

Совместное предприятие (Joint Venture)

Форма ведения совместной деятельности для целей извлечения прибыли. Чаще всего создается в форме отдельного юридического лица.

Термшит для совместных предприятий

Как делать совместные предприятия по российскому праву

Соглашение о конфиденциальности (Non-Disclosure Agreement)

Юридический документ, который подписывается сторонами для урегулирования вопросов, связанных с раскрытием конфиденциальной информации. В первую очередь, такое соглашение направлено на защиту интересов собственника объекта продажи или инвестирования, который предоставляет информацию потенциальным покупателям или инвесторам. О том, как российские суды относятся к подобным соглашениям, можно прочитать здесь.

Тершмит (Term sheet)

Также на русском часто именуется как «Соглашение об основных условиях сделки», «Соглашение о намерениях». Представляет собой документ, который фиксирует предварительные договоренности сторон в отношении ключевых условий сделки. Большинство положений термшита не являются юридически обязывающими. Среди обязательных положений, как правило, только конфиденциальность, эксклюзивность, платеж за срыв сделки, выбор применимого права.

Техасская перестрелка (Texas Shoot-Out)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором каждая из его сторон направляет независимому медиатору конверт с оценкой стоимости компании, исходя из которой она готова приобрести долю другой стороны. Затем оба конверта вскрываются, и лицо, которое предложило более высокую оценку, обязано купить долю другой стороны, а та не может отказаться от продажи. 

Стоит отметить, что такой механизм может работать только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм не подходит, поскольку инвестор легко выкупит доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор сможет не опасаться того, что основатели предложат высокую оценку (ведь иначе они обязаны будут выкупить доли инвестора исходя из нее), и предложит комфортную для него цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Устав (Articles of Association)

Основной документ любой компании. Все остальные документы не могут противоречить уставу. Любое изменение устава жестко регламентировано — требуется одобрение минимум 2/3 голосов общего собрания участников и регистрация изменений в налоговом органе. 

В сделках от стороны не требуется проверять устав контрагента, и все сделки, которые будут заключены в нарушение устава другой стороны, останутся действительными. Но на практике стороны всегда требуют устав другой стороны, чтобы, например, убедиться, что генеральный директор контрагента может заключить сделку без одобрения общего собрания участников. Устав также изучает инвестор перед инвестициями в компанию и на практике предлагает существенные правки к текущему уставу получателя инвестиций.

Сандбэггинг (Sandbagging)

Под сандбэггингом понимается ситуация, в которой покупатель заявляет о недействительности или недостоверности заверений об обстоятельствах, данных продавцом, и о применении предусмотренных на этот случай способов защиты и мер ответственности, несмотря на то, что покупатель знал о такой недействительности или  недостоверности до закрытия сделки.

На практике во включении в документацию положения о сандбэггинге заинтересован покупатель. Вместе с тем продавец, наоборот, заинтересован в анти-сандбэггинге, то есть в положениях, которые запрещают покупателю предъявлять продавцу какие-либо требования из-за недействительности или недостоверности заверений об обстоятельствах продавца, если информация о такой недействительности или недостоверности была известен покупателю до закрытия сделки

Часто стороны в документации сознательно умалчивают о последствиях знания покупателя о недействительности или недостоверности заверений об обстоятельствах продавца, поскольку согласование сандбэггинга или анти-сандбэггинга всегда вызывает большие дискуссии и тормозит сделку. В таком случае необходимо полагаться на положения законодательства той страны, по праву которой структурирована сделка. В российском праве законодательство стоит на позиции защиты продавца, то есть предусматривает сандбэггинг — покупатель не сможет обвинить продавца в недействительности или недостоверности заверений, если покупатель знал об этом.

Рэтчет (Ratchet)

Под рэтчетом понимается защита ранних инвесторов от размытия их долей с приходом инвесторов следующего раунда.

Полный рэтчет (Full Ratchet)

Полный рэтчет означает, что ранний инвестор будет вправе сохранить стоимость своей доли в бизнесе и полностью защитить ее от размытия, если цена акций при новом выпуске будет ниже, чем цена акций, по которой он их приобретал. То же самое возможно, если оценка компании на следующем раунде будет ниже той, которую дал ей ранний инвестор на предыдущем раунде. Работает полный рэтчет таким образом: допустим, ранний инвестор приобрел 10 000 акций по цене 100 долларов за акцию. Если на новом раунде компания решит выпустить 20 000 акций по цене 80 долларов, то она будет «должна» инвестору 200 000 долларов — (100 - 80) * (10 000). Тогда ранний инвестор получит бесплатно 2 500 акций — (200 000 / 80).

Для ООО в России это работает следующим образом. Допустим, ранний инвестор оценил стоимость компании в 45 млн рублей и дал ей 5 млн, тем самым получив долю в размере 10%. Если инвестор следующего раунда оценит компанию в 36 млн рублей и даст ей 4 млн рублей в качестве инвестиций, то доля раннего инвестора в такой компании должна составить 12,5% — (5 млн / (36 + 4) млн * 100%).

Полный рэтчет очень выгоден для ранних инвесторов, но совсем невыгоден для основателей, потому что на практике из-за полного рэтчета ранних инвесторов их доли будут размываться еще сильнее — полный рэтчет будет выполняться за счет стоимости долей основателей.

Кэш-ин (Cash-in)

Способ покупки доли в бизнесе, при котором полученные за продажу доли деньги поступают в распоряжение компании. В российском правовом поле к сделкам кэш-ин относится приобретение доли в ООО за счет увеличения его уставного капитала и приобретение вновь выпущенных акций АО. Кэш-ин — это самый частый способ инвестиций. Необходимо отметить, что такой способ инвестиций, как приобретение ключевых активов компании, не относится к кэш-ин.

Кэш-аут (cash-out)

Способ покупки доли в бизнесе, при котором полученные за продажу доли деньги поступают в распоряжение продавца, а не компании. В российском правовом поле к сделкам кэш-аут относится покупка долей текущих участников ООО или акций на вторичном рынке. Обычно к кэш-аут прибегают, когда хотят установить контроль над компанией, то есть приобрести 50%+ долей/акций. Необходимо отметить, что такой способ инвестиций, как приобретение ключевых активов компании, не относится к кэш-аут.

Цель (Target)

Цель — это компания либо конкретный актив или перечень активов компании, которые планируется приобрести.

Эксклюзивность (Exclusivity)

До начала проведения переговоров между инвестором и получателем инвестиций каждая сторона обычно заинтересована в том, чтобы другая сторона на все время переговоров и на определенный срок после их завершения (даже если они закончатся безрезультатно) не вела параллельно переговоров с другими инвесторами или конкурентами соответственно. Для этого стороны согласуют в термшите запрет на такие переговоры. Сторона, в пользу которой установлен запрет, получает право эксклюзивно общаться с другой стороной.

Эскроу (Escrow)

Специальный условный счет, на котором учитываются имущество, документы или денежные средства до наступления определенных обстоятельств или выполнения конкретных обязательств.

Проверка инвестором проекта и условий сделки на предмет наличия правовых рисков. Проводится для того, чтобы принять принципиальное решение — входить в сделку или нет, если риски чересчур критичные или вероятные. Хороший аудит позволяет поторговаться за более выгодные для инвестора условия. С другой стороны, ответственный стартап может сделать внутренний аудит и устранить замечания, которые будут выявлены по итогам внутренней проверки, что позволит занять более сильную позицию в переговорах с инвестором. Статья про аудит. Чеклист для аудита.


Егор Ларичкин
Роман Бузько
March 31, 2021
Вниз

История дела

Основные события

Подписка на обновления по американскому праву

Автор рассылки: Евгений Краснов,
лицензированный адвокат штата Нью-Йорк

Готово!
Что-то пошло не так. Попробуйте еще раз.

Дополнение к статье

Готово!
Что-то пошло не так. Попробуйте еще раз.

Контакты

Нравятся обзоры кейсов?

Периодически мы пишем обзоры интересных кейсов. Чтобы вы ничего не пропустили, предлагаем подписаться на обновления раздела.

Готово!
Что-то пошло не так. Попробуйте еще раз.

Материалы по теме

Материалы по теме

Все об опционных программах для сотрудников в России

Разбираем ключевые условия, описываем «кривые» схемы, предлагаем альтернативный вариант и выкладываем документы для внедрения опционных программ в России и США.

Роман Бузько
September 28, 2020

FAQ по опционам для сотрудников

Разбираем самые распространенные вопросы по выдаче опционов ключевым сотрудникам в российском правовом поле. Типовая документация доступна для скачивания бесплатно.

Егор Ларичкин
October 22, 2020

Опционные программы для сотрудников по российскому праву (фантомы, премии и пр.) [YouTube]

Хотите узнать, как делать опционные программы для ключевых членов команды по российскому праву? На вебинаре рассмотрены все юридические аспекты введения программ финансовой мотивации основателей и ключевых сотрудников в российском ООО на примерах типовой документации по российскому праву, подготовленной Buzko Legal, и примерах из практики иностранных венчурных фондов.

Егор Ларичкин
November 24, 2020

Продукты из категории

Продукты из категории