Преимущественное право покупки доли в ООО: трансформация и особенности применения в сделках

С 1 сентября 2025 года вступила в силу новая редакция статьи 21 Федерального закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года («Закон об ООО»), в соответствии с которой преимущественное право покупки доли в ООО официально стало диспозитивно регулируемым механизмом.

Но статья будет посвящена не спору о том, диспозитивно ли оно, и чем преимущественное право в ООО отличается от АО. Сегодня хочется разобрать аспекты соприкосновения этого механизма защиты персонального состава участников корпорации с практическими вопросами и потребностями, которые встречаются на практике и связаны с отчуждением долей / акций. Например:

• ситуации, в которых имеет смысл изменить базовые положения о преимущественном праве в уставе и чем поможет корпоративный договор;
• как соотносятся преимущественное право и классические договорные конструкции, такие как tag-along right и drag-along right, ROFO и ROFR;
• как оптимально сформулировать положения в уставе, чтобы преимущественное право работало в ваших интересах, а не блокировало жизненно важные решения.

1. Такие ли новые правила на самом деле? 

Без предисловия, касающегося истории развития института преимущественного права в России, в рамках заявленной темы не обойтись. Долгое время в практике господствовала позиция, что норма пункта 4 статьи 21 Закона об ООО — императивная. Отменить или кастомизировать механизм было нельзя, его просто приходилось учитывать в сделках: заранее брать отказы от реализации, например, чтобы не было сюрпризов при акцепте опциона или обязывать предоставить такой отказ на случай разрешенной передачи в сделках. 

Первым позитивным (диспозитивным) звоночком стало утверждение типовых уставов для ООО Приказом Минэкономразвития № 411 от 1 августа 2018 года. В некоторых из них (например, № 4) прямо указано, что преимущественное право у участников общества, утвердивших этот вариант типового устава, отсутствует.

Однако настоящий перелом, конечно же, произошел в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 года № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019 (дело Яны Тормыш). Чтобы показать, как именно случился перелом, достаточно привести одну точную цитату из определения: «В силу презумпции диспозитивности, положенной в основу регулирования общества с ограниченной ответственностью, все правила, касающиеся ограничения отчуждения доли в уставном капитале третьим лицам, включая право преимущественной покупки доли, могут быть изменены или полностью отменены уставом общества».

На уровне практики это означало одно: преимущественное право устанавливается по умолчанию, но теперь есть возможность тонкой настройки на уровне устава. Впрочем, нотариусы относились к нестандартным формулировкам в уставе настороженно и нередко отказывались совершать нотариальные действия без соблюдения преимущественного права покупки, даже если оно отсутствовало на уровне устава. Но практика все же больше тяготела к более мягким формулировкам и смелым подходам к интерпретации механизма.

В начале 2025 года произошел резкий обратный «перелом» практики по вопросу диспозитивности преимущественного права. В рамках дела № А40-252360/2024 Арбитражный суд г. Москвы воспроизвел прямо противоположную делу Яна Тормыш позицию: «Норма о преимущественном праве участников при продаже участником доли третьему лицу обязательна к исполнению всеми участниками. Императивность данной нормы выражается в том, что участники общества с ограниченной ответственностью, хотят они этого или нет, пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества».

Впрочем, поправки, вступившие в силу 1 сентября 2025 года, поставили в этом споре точку. В действующей редакции ст. 21 Закона об ООО установлены:

• возможность отменить преимущественное право уставом непубличного ООО или детально настроить условия его возникновения / реализации;
• индивидуальные правила о преимущественном праве привязаны к личности участника (его характеристикам), а не к доле, при переходе доли к новому участнику индивидуальные настройки автоматически не наследуются;
• особый порядок установления индивидуальных правил, для их закрепления требуется единогласие участников и нотариальное подтверждение принятия такого решения, для их исключения из устава или изменения потребуется большинство в 2/3 голосов.

2. Как можно использовать диспозитивность: практические примеры

Разберем ниже несколько практических примеров, где имеет смысл изменять базовые положения закона о наличии у всех участников общества преимущественного права. Все перечисленное ниже мы неоднократно реализовывали в практике ведения сделок.

• Отмена преимущественного права для миноритариев с долей в 5–10%

Полезно, например, при структурировании программы мотивации. Если на уровне устава у сотрудников-участников с долей, например, менее 5% будет отсутствовать преимущественное право, то меньше вероятность блокировки новых сделок, инвестиционных раундов и т.д. В таких случаях ограничения на уровне корпоративного договора можно уравновесить для миноритариев tag-along right, но не обязательно.

• Наделение преимущественным правом инвестора при выходе основателей из проекта и отсутствие такого права у фаундеров при выходе инвестора.

Такая кастомизация встречается в инвестиционных сделках, где инвестор прежде всего намерен всеми способами обеспечить себе возможность выгодной продажи долей или акций.

• Автоматическое прекращение преимущественного права по истечении заранее определенного срока (5–7 лет).

Такая конструкция используется для фиксации персонального состава участников на минимальный срок окупаемости проекта. После истечения срока доли становятся свободными для отчуждения в пользу третьих лиц, а отсутствие преимущественного права делает их более оборотоспособными.

• Автоматический отказ от преимущественного права при определенных событиях

В базе преимущественное право для мажоритарных участников и фаундеров предпочитают сохранять, однако оно не всегда «дружит» с распространенными рыночными механизмами, такими как tag-along right и drag-along, ROFO и ROFR. Согласование положений устава и корпоративного договора, которые освобождают от соблюдения процедур, связанных с преимущественным правом, через автоматический отказ подробно рассмотрим ниже.

Все указанные варианты трансформации классического преимущественного права прошли неоднократную проверку в сделках у нотариусов, регистрации в ФНС и согласования на уровне фондов и институтов развития.

3. Преимущественное право в сделках

В этом разделе статьи не будем писать о теории, кто, кому и в какие сроки должен направить оферту и когда преимущественное право считается соблюденным. Лучше рассмотрим более экзотические проявления преимущественного права в сделках.

3.1. Tag-along right и drag-along right

Сначала разберемся в терминах.

Tag-along right – право миноритария присоединиться к сделке мажоритария, используется как защитный механизм при смене контроля, как правило, этот механизм активируется в случае продажи контрольного пакета долей / акций. В практике российских инвестиционных сделок это право рассматривают как дополнительный способ инвестора выйти из проекта, в этих случаях в сделке отсутствует порог, при котором такое право на присоединение возникает (присоединиться можно к любой сделке).

Drag-along right – напротив, право мажоритария потребовать от миноритариев присоединиться к сделке, чтобы передать третьему лицу консолидированный пакет акций или долей в объеме большем, чем есть у мажоритария.

Оба механизма идут вразрез с логикой п. 4 статьи 21 Закона об ООО при первом сопоставлении. Каждый из этих механизмов предполагает, что доли участников переходят к третьему лицу одной сделкой, а преимущественное право, в свою очередь, обязывает, чтобы перед этим каждая доля была предложена другим участникам.

Проблема на практике состоит в следующем: когда срабатывает drag-along, мажоритарий должен передать долю третьему лицу; у миноритариев в этот момент возникает преимущественное право покупки доли мажоритария, а у мажоритария — преимущественное право покупки долей присоединяющихся миноритариев. И все это несмотря на то, что целью сделки является передача третьему лицу, а не выкуп долей друг у друга. На уровне процедуры это превращается в бесчисленное количество оферт и отказов от их акцепта, а любой участник в любой момент вправе полностью или частично заблокировать механизм drag-along, просто акцептовав, например, часть доли мажоритария пропорционально своей доле. Механизм tag-along страдает по похожему сценарию.

Таким образом, ни tag-along, ни drag-along right в российском ООО без модификации устава и корпоративного договора не работают и могут быть саботированы простым использованием преимущественного права покупки.

Воздействовать на проблему нужно сразу на двух уровнях:

1. На уровне устава должно быть предусмотрено, что в корпоративном договоре, заключенном всеми участниками, могут быть предусмотрены исключения из порядка осуществления преимущественного права покупки доли, когда участники путем совершения определенных действий считаются отказавшимися от реализации преимущественного права (формулировку можно посмотреть в Типовом уставе ООО).

2. Корпоративный договор должен конкретно предусматривать, какие действия и в какие сроки свидетельствуют о таком автоматическом отказе.

На практике в корпоративный договор включают условие, что, например, в случае направления уведомления о присоединении к сделке в рамках tag-along right направивший уведомление участник считается отказавшимся от реализации преимущественного права в отношении доли любого участника, который также изъявит желание присоединиться к сделке, а также в отношении доли мажоритария, лидирующего сделку. Связка устава и корпоративного договора снимает с каждого из участников обязанность каждый раз отдельно подписывать отказ: он заявляется через сам факт участия в сделке конклюдентными действиями.

Поправки в статью 21 Закона об ООО создали для такой автоматизации более устойчивое основание.

3.2. ROFO и ROFR

Два интересных механизма, пришедших к нам из английского права, которые весьма тесно сопряжены с российским преимущественным правом покупки. Давайте посмотрим, как их примирить, и разберем случаи, когда имеет смысл усложнить порядок преимущественного выкупа долей за счет их использования.
ROFO (Right of First Offer) — договорная обязанность продавца сначала предложить долю или акции определенному лицу из числа участников корпорации. Только если такие заранее определенные лица отказываются от приобретения долей / акций, то продавец вправе выходить с предложением о покупке к третьим лицам, в том числе к другим участникам компании. Механизм запускается до того, как продавец нашел покупателя, и предваряет (но не заменяет) реализацию механизма преимущественного права по статье 21 Закона об ООО. Для того чтобы между ними не было противоречия, необходимо включать соответствующие оговорки в устав и корпоративный договор.

ROFR (Right of First Refusal) — право участника выкупить долю или акции, которые другой участник собирается продать третьему лицу, на тех же условиях и до сделки с третьим лицом. Механизм запускается, когда продавец уже нашел потенциального покупателя. Из-за этого ROFR ближе всего к преимущественному праву, но не совпадает с ним. По закону преимущественным правом пользуются все участники одинаково, как правило, пропорционально принадлежащим им долям, а ROFR по корпоративному договору пользуются только конкретно поименованные лица и в объеме, который предусматривается договором, например, независимо от размера долей.

ROFO в российских сделках чаще всего работает в двух конфигурациях. Первая — программы мотивации сотрудников (ESOP). Сотрудник, получивший долю как инструмент мотивации, при желании ее продать обязан сначала пройти «водопад» из нескольких уровней: предложить долю поименованным участникам (как правило, это фаундеры), затем другим участникам программы и только при отказе всех выходить на «внешний» рынок. Это дает фаундеру дополнительный контроль и как бы создает «внутренний» рынок долей, задействованных в опционной программе. Второй вариант — exit-конструкция между соинвесторами. Продавец сначала предлагает свою долю определенному пулу инвесторов по корпоративному договору и только затем третьим лицам.

ROFR в свою очередь чаще выступает инструментом для защиты интересов мажоритария. Например, конструкция позволяет основателю выкупать долю любого участника целиком, а не пропорционально, как по умолчанию по статье 21 Закона об ООО, сохраняя контроль без необходимости соблюдать преимущественное право других лиц.

Реализация ROFO и ROFR в российском праве упирается в ту же связку устава и корпоративного договора. Устав предоставляет возможность модификации порядка реализации преимущественного права в той части, в какой оно конфликтует с очередностью, выстроенной в корпоративном договоре, а корпоративный договор задает саму очередность, сроки на каждом уровне, порядок направления оферты и акцепта, последствия нарушения или неиспользования права. Если не примирить ROFO или ROFR с преимущественным правом, то нет никакого шанса на их реализацию. Приоритет получит преимущественное право в том виде, в котором оно зафиксировано в уставе.

4. Зарубежная практика

В американском праве – tag-along right и drag-along right являются стандартом Shareholders’ Agreement и их реализуемость не упирается в законный ограничитель в виде преимущественного права, поскольку в общем праве преимущественного права по умолчанию нет, оно возникает только из договора.

Однако есть прецеденты, связанные с соприкосновением нескольких договорных конструкций и выбором между ними.

В США ключевым делом по соотношению ROFR и drag-along является Benchmark Capital Partners IV, L.P. v. Vague, 2002 WL 1732423 (Del. Ch. 2002). Суд подтвердил, что drag-along имеет приоритет над ROFR, если соглашение акционеров это прямо предусматривает. Российскому юристу из дела стоит взять не столько правило, сколько вывод: соотношение конкурирующих механизмов нужно описывать в корпоративном договоре прямо, иначе суд будет толковать буквально и встанет на сторону блокирующего участника.

В Англии похожая логика. Statutory pre-emption rights по Companies Act 2006 (section 561) распространяются на выпуск новых акций, а не на их отчуждение. Преимущественное право при передаче долей между существующими акционерами регулируется исключительно Articles of Association (уставом) и Shareholders’ Agreement (корпоративным договором). В деле Re Coroin Ltd \[2012\] EWHC 2343 (Ch) суд детально разобрал столкновение ROFR и drag-along на фоне корпоративного конфликта и пришел к выводу, что при отсутствии явного приоритета одного механизма над другим суд толкует договор буквально, что нередко означает блокирование сделки. Вывод для российской практики тот же — приоритет механизмов нужно проговаривать в корпоративном договоре.

Таким образом, российская модель отличается принципиально тем, что у нас преимущественное право — настройка по умолчанию, которую нужно специально контролировать. Попытка автоматического перенесения таких механизмов, как drag-along right или ROFR, без учета положений статьи 21 Закона об ООО даст ровно то, что мы подробно разобрали выше – сделка может быть легко заблокирована.

5. Практические рекомендации

Что стоит сделать после прочтения этой статьи:

• Проверить устав вашего ООО на предмет того, как у вас сформулированы положения о преимущественном праве покупки доли. Возможно, стоит подумать о более продуманном варианте его использования и встроить в партнерские договоренности один из рассмотренных в разделе 2 статьи механизмов. Всегда можно вдохновиться Типовым уставом.
• Если ваш корпоративный договор включает такие механизмы, как tag-along, drag-along right, то проведите тест на предмет беспрепятственной реализации механизмов исходя из того, как в вашем уставе сформулированы положения по преимущественному праву. Если на случай их реализации не предусмотрен автоматический отказ от преимущественного права, то это повод внести правки в устав.
• Если вы на пороге структурирования сделки или запуска опционной программы, то такие механизмы как ROFO и ROFR могут дать широкий выбор опций по вопросу отчуждения долей и акций в капитале компании. Для этого стоит рассмотреть включение этих механизмов в корпоративный договор.

***

Если у вас остались вопросы по теме или вы столкнулись со спорными ситуациями, связанными с реализацией прав из корпоративного договора – обращайтесь к специалистам Корпоративной практики или Практики разрешения корпоративных споров Buzko Krasnov.