Опцион на покупку акций: особенности и практические рекомендации

Конструкция соглашения о предоставлении опциона на заключение договора широко и прочно вошла в практику структурирования сделок. В корпоративном праве опционы широко используются при структурировании инвестиционных и M&A-сделок, номинального владения и опционных программ. Одним из главных преимуществ опциона часто называют его безотзывность и автоматизм. Так, в случае с опционом на покупку доли в обществе с ограниченной ответственностью («ООО») договор купли-продажи заключается автоматически, для перехода доли к акцептанту какие-либо действия или дополнительное волеизъявление со стороны оферента не требуются. Однако подобный механизм не работает для опционов на покупку акций. Для достижения аналогичного уровня автоматизма необходимо использовать дополнительные юридические конструкции. Ниже разбираем, в чем разница и что помогает решить проблему на практике. 

‍1. Как устроен «автоматизм» опционов на доли в ООО

Для сделок с долями в ООО закон прямо требует нотариальной формы (п. 11 ст. 21 Федерального закона №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года («Закон об ООО»)), и опцион здесь не исключение: он заключается в той же форме, которая требуется для договора, который будет заключен во исполнение такого опциона (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ). Нотариус, удостоверяющий соглашение, сначала удостоверяет безотзывную оферту (она может быть включена в текст соглашения об опционе либо быть отдельным документом), а затем, если соглашением предусмотрено, что право на акцепт возникает при наступлении определенного условия, проверяет факт наступления такого условия и удостоверяет акцепт оферты держателем опциона.

Нотариус, удостоверяющий акцепт безотзывной оферты, выступает гарантом соблюдения законности реализации опциона. В силу возложенных на него полномочий он не вправе удостоверить акцепт без проверки соблюдения всех условий, предусмотренных законодательством и соглашением сторон. В частности, нотариус проверяет наступление (либо ненаступление) отменительных или отлагательных условий, с которыми стороны связали право на акцепт, соблюдение акцептантом срока, установленного для акцепта, соответствие условий, на которых акцептант готов заключить основной договор, условиям, зафиксированным в оферте и т.д.

Аналогичным образом на стадии удостоверения самой безотзывной оферты нотариус проверяет полномочия обратившихся лиц, наличие необходимых согласий (в частности, согласия супруга на совершение сделки, если сторона состоит в браке) и иные документы, включая устав общества. После удостоверения акцепта нотариус сам направляет заявление о переходе доли в налоговый орган, и запись в ЕГРЮЛ меняется без дополнительных действий сторон.

2. Чем отличаются опционы на акции? 

В АО механика отчуждения акций на основании ранее заключенных опционов работает по-другому. 

Во-первых, для договора купли-продажи акций требования к нотариальной форме нет, право собственности на акции возникает с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету в реестре владельцев ценных бумаг либо по счету депо у депозитария. Соответственно, и опцион на заключение такого договора заключается в простой письменной форме, установленной для основного договора.

Во-вторых, акция – это бездокументарная ценная бумага, и переход прав на нее фиксируется не нотариусом, а путем совершения записи по счету в реестре акционеров (либо по счету депо у депозитария, если акции учитываются в депозитарной системе). 

Именно в этом и состоит ключевое отличие: в ООО нотариус берет на себя проверку сторон и документов, а после акцепта сам передает сведения в налоговый орган, выполняя и функцию лица, принимающего решение, что опцион подлежит исполнению, и технического посредника в регистрации перехода доли. В АО регистратор аналогичными полномочиями не обладает, законодательство не возлагает на него обязанность проверять законность реализации опциона, наступление предусмотренных сторонами условий или соблюдение иных требований к акцепту. В связи с этим стороны вынуждены самостоятельно выстраивать механизм фиксации исполнения опциона и оформления перехода прав на акции.

Однако наиболее существенное для сторон опциона отличие – реализация права на акцепт по опциону не запускает переход акций.

В АО акцепт безотзывной оферты представляет собой волеизъявление акцептанта на приобретение акций, однако он не влечет автоматического перехода акций на лицевой счет акцептанта. Для того чтобы акции были списаны с лицевого счета оферента и зачислены на счет акцептанта, оферент должен подать реестродержателю соответствующее передаточное распоряжение. Отсюда практический вопрос: что произойдет, если после акцепта продавец не подаст распоряжение регистратору? 

Формально право на стороне держателя опциона уже возникло, и договор считается заключенным в момент акцепта, но фактически акции продолжают принадлежать прежнему владельцу. Именно поэтому при структурировании опциона в АО дополнительное внимание следует уделять механизму обеспечения последующего перехода прав на акции к акцептанту. 

3. Способы обеспечения перехода акций

Ниже рассмотрим основные механизмы решения обозначенной выше проблемы.

3.1. Заключение договора условного депонирования (эскроу)

Одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения опциона на заключение договора купли-продажи акций является заключение договора условного депонирования (эскроу) в соответствии со ст. 926.6 ГК РФ. 

В рамках договора условного депонирования оферент передает права на акции эскроу-агенту, и в реестр акционеров вносятся сведения об эскроу-агенте и бенефициаре. Эскроу-агентом может выступать как сам реестродержатель, так и другое третье лицо. До наступления предусмотренных договором условий (например, акцепта безотзывной оферты) акции продолжают учитываться за оферентом, однако распоряжение ими невозможно без соблюдения условий договора условного депонирования. 

Если с регистратором (депозитарием) заключен договор условного депонирования либо регистратор (депозитарий) сам выступает эскроу-агентом, в реестре акционеров (системе депозитарного учета) осуществляется регистрация обременения или ограничения распоряжения ценными бумагами. Наличие такой записи исключает возможность распоряжения акциями без соблюдения условий, предусмотренных договором эскроу, и тем самым делает невозможным их передачу третьему лицу в обход опциона.

При наступлении предусмотренных договором условного депонирования условий, влекущих переход прав на акции к бенефициару, эскроу-агент осуществляет их перевод на счет бенефициара, благодаря чему передача акций не требует от сторон дополнительных распорядительных действий после наступления предусмотренных договором условий.

3.2. Передача акций в залог держателю опциона

Альтернативным механизмом является залог акций: в соответствии со ст. 358.17 ГК РФ распоряжение заложенными бездокументарными ценными бумагами осуществляется с учетом ограничений, установленных договором. 

В силу п. 3 ст. 149.2 ГК РФ сведения об обременении и ограничении распоряжения акциями вносятся в реестр акционеров общества (при этом, если договором залога предусмотрено осуществление прав по заложенным ценным бумагам залогодержателем, в силу п. 8 ст. 51.6 Федерального закона № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года («Закон о РЦБ»), данные сведения также должны быть отражены в реестре). Наличие соответствующей записи в реестре обеспечивает учет установленного обременения при совершении регистратором операций с акциями и препятствует совершению операций, направленных на их отчуждение с нарушением прав держателя опциона. 

На практике это означает, что при передаче акций в залог держателю опциона (или третьему лицу, например, кредитору, финансирующему сделку), регистратор не проведет операцию по списанию без согласия залогодержателя, что обеспечивает дополнительную защиту интересов держателя опциона при нарушении оферентом своих обязательств.

Поскольку обременение ценных бумаг установлено в пользу держателя опциона, после акцепта им безотзывной оферты держатель опциона вправе направить регистратору письменное распоряжение о прекращении обременения. На основании такого распоряжения в соответствии с п. 3 ст. 51.6 Закона о РЦБ в реестре осуществляется запись о прекращении обременения бездокументарных ценных бумаг. После прекращения обременения оферент направляет регистратору передаточное распоряжение, на основании которого регистратор вносит в реестр запись о переходе права собственности на акции к держателю опциона. В свою очередь, если оферент не исполняет обязанность по направлению передаточного распоряжения, держатель опциона как залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенные акции во внесудебном порядке, если он предусмотрен соглашением между сторонами.

При этом в силу ст. 350.1 ГК РФ у залогодержателя есть право оставить предмет залога за собой, в том числе посредством поступления заложенных акций непосредственно в собственность залогодержателя. 

3.3. Выдача безотзывной доверенности 

Еще одним способом снижения риска уклонения оферента от исполнения опциона является выдача одновременно с заключением соглашения о предоставлении опциона нотариально удостоверенной безотзывной доверенности. Несмотря на то, что такая доверенность не подлежит отмене до истечения срока действия (если только в самой доверенности не оговорены какие-либо основания для отмены), ее использование ограничено по субъектному составу, поскольку в соответствии со ст. 188.1 ГК РФ она может быть выдана в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, что делает ее использование недоступной для физических лиц.

Соглашением о предоставлении опциона может быть предусмотрена обязанность вместе с подписанием опциона выдать покупателю нотариально удостоверенную безотзывную доверенность, предоставляющую полномочия на подписание передаточных распоряжений, поручений регистратору (депозитарию) и иных документов, необходимых для регистрации перехода прав на акции.

Использование безотзывной доверенности позволяет исключить зависимость исполнения опциона от последующего волеизъявления оферента, если после наступления условий реализации опциона он уклоняется от совершения необходимых действий.

3.4. Иные способы (корпоративный договор, устав, ЕГРЮЛ)

Важно учитывать, что опцион обычно не существует изолированно, а функционирует в системе взаимосвязанных корпоративных документов, в связи с чем положения устава, акционерного соглашения и самого опциона должны быть согласованы, поскольку противоречия между ними существенно повышают риск возникновения споров и невозможности исполнения опционной конструкции. 

В частности, акционерное соглашение может содержать дополнительные обязательства участников по воздержанию от отчуждения акций, порядок реализации опциона, а также устанавливать последствия нарушения такой обязанности, прежде всего в виде неустойки. Вместе с тем такие механизмы носят преимущественно компенсационный характер, поскольку защищают нарушенное право уже после совершения отчуждения, но не препятствуют самому переходу акций к третьему лицу. 

В соответствии с пп. «л.1» и «л.2» п. 1 ст. 5 Федерального закона № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 года в ЕГРЮЛ могут быть включены сведения о наличии корпоративного договора, определяющего объем правомочий участников общества непропорционально размерам принадлежащих им акций, а также предусматривающего ограничения и условия отчуждения акций. Публичный характер таких сведений имеет существенное практическое значение, поскольку затрудняет для приобретателя возможность ссылаться на свою неосведомленность о существовании соответствующих ограничений. 

В случае отчуждения акций в нарушение положений корпоративного договора наличие записи в ЕГРЮЛ может учитываться судом при оценке добросовестности приобретателя и способствовать удовлетворению требования о признании сделки недействительной. 

4. Дополнительные риски при отсутствии механизмов обеспечения опциона 

Стороны далеко не всегда используют описанные выше механизмы, и при отсутствии фиксации обременения или ограничения распоряжения ценными бумагами оферент сохраняет возможность распорядиться принадлежащими ему акциями, что порождает вопрос о правовых последствиях их отчуждения третьему лицу в обход опциона.

В такой ситуации продавец может продать акции третьему лицу в обход опциона, а возможность признания такой сделки недействительной на основании статей 10 и 168 ГК РФ будет зависеть от добросовестности приобретателя, а именно от того, знал ли он или должен был знать о ранее заключенном опционе.

Вопрос о добросовестности третьего лица, купившего актив в обход опциона, суды по-прежнему рассматривают точечно, без единого стандарта: в одних делах защищается право держателя опциона, возникшее раньше по времени, в других суд ограничивается формальной стороной вопроса, не исследуя осведомленность покупателя о заключенном соглашении. 

Так, в решении Арбитражного суда Республики Татарстан суд признал недействительным договор отчуждения доли, заключенный в обход ранее предоставленного опциона. Суд установил, что после заключения соглашения о предоставлении опциона и выдачи нотариально удостоверенной безотзывной оферты оферент осуществил отчуждение доли в уставном капитале общества третьему лицу, не уведомив держателя опциона, указав, что такая сделка препятствует реализации прав держателя опциона и нарушает принятые оферентом обязательства.

В свою очередь, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа (позицию которого позднее поддержал и Верховный суд), напротив, истцу было отказано в удовлетворении требований, поскольку не было доказано, что приобретатель был осведомлен о существовании опциона или действовал в сговоре с продавцом, а само опционное соглашение не содержало положений, запрещающих отчуждение доли третьим лицам либо устанавливающих последствия такого отчуждения. 

Для получателя опциона это означает, что несмотря на заключение опциона, до момента его реализации акции продолжают принадлежать оференту, что потенциально создает риск их отчуждения третьим лицам в нарушение условий опциона, в связи с чем рассчитывать на автоматическую защиту от «параллельной» продажи предмета опциона не стоит, и залог или эскроу в данном случае не формальность, а реальная защита от подобного риска.

Вывод

Таким образом, различие между реализацией опциона в ООО и АО заключается не в самой конструкции опциона, а в механизме исполнения возникшего обязательства. Если в ООО за счет совокупности норм создан единый механизм, обеспечивающий автоматический переход доли после акцепта оферты, то в АО исполнение опциона требует дополнительной проработки и поддерживающих решений. 

В связи с этим при структурировании опциона на акции ключевое значение приобретает не только согласование условий реализации права, но и выбор правовых инструментов, гарантирующих фактический переход акций и исключающих возможность их отчуждения в обход достигнутых договоренностей.

Традиционно рекомендуем ознакомиться с нашими материалами по программам мотивации – у нас накопилась целая серия статей: от общего обзора, посвященного распределению опционного пула в ООО, до практических руководств для отдельных организационно-правовых форм, например, реализации программы мотивации в АО, где регуляторный запрет на казначейские акции заставляет искать нестандартные решения. Отдельного внимания заслуживают и налоговые последствия таких программ с учетом изменений 2025-2026 годов мы подробно разобрали их в статье о налогообложении опционных программ для сотрудников в России.